|
关于中国调解制度的著述已然不少：早期有Jerome Cohen和Stanley Lubman指出了当代中国法中“调解”这一术语的某些复杂性和含糊性（Cohen, 1967；Lubman, 1967）。后来的Michael Palmer着重指出了当代中国调解中的高压手段，而Donald Clarke侧重于揭示不同性质的机构施行的调解呈现的不同特征（例如，地方的司法服务办公室或政府机关，法庭，人民调解委员会或当事人所属的工作单位）（Palmer，1989；Clarke，1991）。 此外，萧公权集中关注的是中国传统调解的折衷-妥协活动；滋贺修三则对清代法庭上他所谓的“教谕的调停”的观念基础作了深度分析（Hsiao，1979；滋贺修三, 1981）。本文在这些以往的研究的基础上，突出历史的视角，并试图在官方表达和实践之间、所说过的和所做过的之间作出更加清晰的区分。
本文还将探讨中国的法庭调解在什么条件下有效，什么条件下无效。判决和调解之间的根本差别（前者涉及法律上的“是/非”判断，后者关心的是通过折衷-妥协解决纠纷）在很大程度上决定了它们各自在什么情况下行得通（或行不通）。此外，调解中的运作逻辑不仅仅说出了中国法庭调解的性质，而且也可以告诉我们中国式的法律推理的特征，尽管从清代到当代，中国的法律与社会经历了剧烈的变化，但这种特征始终是持续存在的。
清代的调解观念
西方现代法律大陆形式主义传统的出发点是有关权利和权利保护的普遍原则。在马克斯·韦伯的描述中，这种形式主义法律要求所有的法庭判决都必须通过“法律的逻辑”从权利原则推导出来。[4] 在韦伯看来，中国清代的民事法律是实质主义或工具主义的，它优先考虑的是统治者对社会秩序的关注，而不是保障个人的权利（Weber, [1968] 1978: 844-48）；它不象形式主义法律那样要求法庭的活动逻辑上必须合乎抽象的权利原则，因此易于受到专断意志的影响。在韦伯的眼中，即使英美普通法也是“经验主义的司法”，因为它立足于先例原则，并通过陪审团制度采用了常人的裁决，而不是基于使用形式主义法律推理的专家的判决（Weber, [1968] 1978: 976）。韦伯这种对形式主义和实质主义、理性和非理性所作的区分，尽管用的是理想型的方式且有过度描述之嫌，也易于流入欧洲中心论和现代主义的窠臼，但的确有助于明晰中国法与现代西方大陆形式主义传统法律之间的某些关键性差异。
对照之下，清代对于“民事”纠纷的观念最关心的不是权利的保护，而是纠纷的化解。概言之，理想的道德社会的特征是和谐共处，互不冲突。因此不应该有纠纷，更不用说诉讼。一个儒家道德君子不应该自降身份卷入纠纷，而应该以“让”和“忍”的态度超然其上。真正有修养的君子不会让自己卷入到纠纷或诉讼之中，否则就是道德修养未到理想境界的一种体现。因此可以说，这种关于纠纷和诉讼的立场并不关心谁是谁非的问题，而是强调通过折衷妥协化解于无形。
即使纠纷发生了，也应该由社会本身比如社区或家族来解决，而不是法庭。具体的方式就是由有德长者居间调停，说服教育争议双方自愿达成妥协。只有在这种方式无效，且争议者顽固坚持的情况下，才会闹到法庭。即便如此，法庭在具状立案之后，仍然应当优先听从进一步的民间调解（一般呈控后即会发动）。
在这次调解仍然无效之后，且只有在此之后，法庭才会真正介入。而一旦介入，县官会对当事人进行道德上的教育和说服，以得到自愿的服从，从而符合德治和仁政的理想。这种理想最明显地体现在规定当事人出具“甘结”（自愿结案）这种通常的程序上，即由当事人签署一份文书表明自己愿意接受法庭的裁决（黄宗智，2001：第七章；参看 Huang, 2006[黄宗智，2007]）。
在这种观念的引导下，民事案件被概念化为“小事”或“细事”，当地衙门有权“自理”，不用麻烦上级官府；在这类建构之下，兴讼最终被视为道德低劣者（“小人”）的行为。如果出现了滥讼，其起源会被看作是“讼棍”和“讼师”，或者“衙蠹”——即煽动良民构讼的衙门胥吏，而诉讼当事人自身则自然就是“小人”或“刁民”（黄宗智，2001: 144-53, 176-80）。
这种极度道德化建构的另一面，就是县官必须实施仁政和德治。在他的有效治理之下，讼棍、讼师和衙蠹应该受到约束或抑制，因为他们是小人和刁民的唆使者。一个儒家的地方官，同时也是一个道德高超的君子，应该作为“父母官”治理孩子般的“良民”；在其治下，社会和睦安宁，很少发生纠纷，只有少量诉讼乃至无讼。
基于这些道德化的表达，滋贺秀三（1981）认为清代的法庭并不进行裁决，而仅从事“教谕的调停”——其观念的根基就是支配着中国法的“情、理、法”三合原则：“情”即基于儒家慈悲之心的怜悯和同情（“仁”或“人情”）；“理”即同时支配着自然和社会的道德原则（“天理”）；“法”即国家制定法（“国法”）。在滋贺的分析中，制定法条文在这三者中地位相对次要，他将之比作飘浮在大海里的一座冰山 ；相反，儒家的仁和社会的道德原则才是法庭的主要指南；法庭的任务是教谕的调停，而不是依法裁决（滋贺，1981）。
|
