中国法庭调解的过去和现在（上）
黄宗智
【摘要】当今中国的“调解”宽泛地包含了从纯粹的居间促成到实质上行使了判决权但仍然是斡旋调和的一系列不同的活动（那些主要性质是判决以及不顾当事人的意愿而强加的调解应排除在外），这表明当代中国法庭调解与清代的法庭实践以及当今西方的非诉讼纠纷解决模式（ADR）大不一样。清代的法庭一般不调解，尽管儒家理想是通过（民间）调解解决纠纷，也尽管官方程式要求法庭的裁决必须为当事人所自愿接受。然而，当代中国的民事法庭例行调解。这种法庭行为并非清代的遗产，它其实是毛泽东时代的发明。此外，如果调解不成功，那么仲裁或判决几乎总是接踵而来，而且是由同一位法官来进行。这使得中国的调解也非常地不同于当今西方非诉讼纠纷解决模式下的调解，因为后者通常独立于且截然不同于法庭审判活动，调解人在进行调解时也不象中国的法官兼调解人那样拥有巨大的自由裁量权。不论好坏，中国当代的法庭调解模式所暗含的认识方法，与现代西方大陆法的形式主义模式恰好针锋相对：形式主义法律要求从有关权利的普遍前提出发，然后通过法律的逻辑体系将那些前提适用于所有案件的事实情形；与此相反，中国的法官首先要考虑的是具体的事实情形的性质，然后才能够确定适当的解决纠纷的方式，或者调解，或者裁断，或者判决。中国的法官是将具体的事实情形和解决实际问题的考虑置于抽象原则之前的，从这一点来看，他们的法律思维仍然非常接近于清代的法官。
【关键词】清代；法庭调解；判决；形式主义；儒家；非诉讼纠纷解决模式（ADR）
【全文】
作者题记：
本文是姊妹篇中的第二篇。第一篇是《中国民事判决的过去和现在》（Huang，2006；黄宗智，2007）。这两篇文章自然是互为紧密相关的。本文由我的博士生杨柳从英文原稿译成中文，谨此向她致以衷心的感谢。译稿经我自己多次校阅，基本准确。Kathryn Bernhardt, Donald Clarke, Brad Reed, Matthew Sommer, Preston Torbert, Margaret Woo和杨柳对本文提出过有益意见，在此致谢。
如果只看毛泽东时代的意识形态，我们会认为中国民事法庭从事的几乎全部是调解活动。然而这样的视角遮蔽了法庭实践的真实情况，同时也严重扩大了所使用的术语的内涵。 “调解”这个词的中文含义在毛泽东时代以前与英文的“mediation” 实际上没有大的差别，都是通过第三方的斡旋或干预达成争议方均愿意接受的解决分歧的方案，且主要是指民间调解。不过，到了毛泽东时代，随着党-政控制的扩张，民间调解在急剧收缩的同时，法庭调解和行政调解变得非常普遍；“调解”最终涵盖了“调处”的意思。在此之前，解放区的一些地区曾经将“调解”和“调处”区分得很清楚，后者主要由行政机构实施；[1] 经调处作出的决定有可能是违背当事人意愿而强加的。毛泽东时代调解最后实际上包含了判决和强制性质的做法，尽管在表达和形式上仍然使用了原来的“调解”一词。
对于真正的法庭调解与以调解为名的判决活动之间的区别，本文采用的标准是看争议的解决结果是否违背了当事人的意愿而强加的。关于“调解”在本文中的用法：它首先包括其本来的核心含义所指，即通过第三方促成的自愿和解；还包括我谓之“判决性调解”的一类活动，即那些带有判决的成分但并不违背任何一方当事人意志的调解。此外，“调解”与“判决”[2] 的区别在于后者导致的是一种法律上明确分出“是/非”或“胜诉/败诉”的裁决；还有一类活动尽管带有“调解”的名义或特征，但违背了当事人的意愿，因此我称之为“调解式判决”，这类活动也不属于本文的“调解”范畴。这些不同的范畴在实践中自然并不是泾渭分明而是相互渐变的；尽管如此，我们仍然不能忽视调解和判决之间的根本区分标准，事实上无论是儒家的还是毛泽东时代的法律话语本身都对调解和判决作出区分。
本文再次主要立足于我从南方A县和北方B县收集到的一批共336个民事抽样案件。案件取样按固定的间距进行：A县，分别从1953、1965、1977、1988和1989年各抽取40个案例；B县，分别从上述年份年各抽取20个，另有40个1995年的案例，用于了解90年代的大致情况。这340个案例中，有4个因残缺不全而放弃，因此实际用到的抽样案件共336个。[3] 这类案件对于研究者来说一般难以取得，因此本文对它们的讨论相当详细。
研究案件档案首先是为了更精确地梳理调解在哪些案件和情况下运作，哪些案件和情况下又不运作；此外我还试图阐明调解的实际运作逻辑，区别于其意识形态建构。我希望由此揭示调解实践中隐含的逻辑体系，是不能单独从官方意识形态看到的逻辑。
