【注释】 张千帆，政府学博士，北京大学教授，北京大学
宪法与行政法研究中心常务副主任。本文的写作得到国家社科重点项目“国家主权与地方自治问题研究”（04AFX003）的支持，特此感谢。
事实上，在修正之前，
宪法第
十条已经规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收”。
目前且参见“法学研究的‘新范式’？建立严密的新实用—实证主义法学体系”，《法学文稿》2001年第2期，第19-32页；http://www.chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid= 1276.2000。
原文是“nor shall private property be taken for public use, without just compensation”。这里的taking(s)被译为“征收”，是指政府对财产依法获得所有权。但美国宪法意义上的taking也包含更广意义上的“征用”，也就是在不征收财产的基础上获得对财产的某种使用权，从而对所有者对财产的享用构成限制。
当然，或许有人会指出，并不是所有国家的法院都放松了对征收行为的公益要求的司法控制。例如德国《基本法》第14条对财产的征收明确规定了“公共福利”要求。在1968年的“汉堡洪水控制案”(24 BVerfGE 367)，联邦宪政法院审查了征收行为是否符合公共利益的问题。尽管对“公共利益”规定了广义限制，宪政法院仍然判决汉堡州征收堤坝区域土地的法律合宪。法院指出，只要财产被用于具体的公共目的——例如建造堤防，那么征收就符合
宪法第
14条的公共福利要求。之所以规定如此宽泛的审查标准，盖由于“公共利益”的范围在操作上难以界定。这可能是为什么即便是在通常情况下相当严格的德国法院也至今没有根据“公共利益”判决征收违宪。否则，假如宪政法院实质性地行使了这项权力，那么它很可能和议会的民主权力发生冲突。
Hugo Grotius, The Law of War and Peace (vol. 3), Francis W. Kelsey (trans.), Oceana Publications (1964), p. 807.
见Olin L. Browder et al. (eds.), Basic Property Law (5th Ed.), St. Paul, Minn.: West Group (1989), p. 989*.
洛克认为，人的劳动赋予价值，从而产生了财产权。和霍布斯不同，洛克因此认为财产权不需要国家法律即已存在。见John Locke, Two Treatises of Government, Peter Laslett (ed.), Cambridge University Press (1967), pp. 378-380.
Kohl v. United States, 91 U.S. 367.
参见Matthew P. Harrington, Public Use and the Original Understanding of the So-Called Takings Clause, 53 Hastings Law Journal 1245.
Ibid., at 1298-99.
应该指出的是，包括第五修正案在内的《权利法案》在通过时仅适用于联邦政府。见“码头淤泥案”，Barron v. Mayor & City Council of Baltimore (32 U.S. 243)。但联邦最高法院后来通过“选择吸收”(selective incorporation)理论拓宽了其中某些重要修正案的适用范围，使之适用于各州政府，其中也包括第五修正案。因此，现在第五修正案的基本要求也适用于各州，尽管各州政府还受到本州州宪的限制。
例如爱泼斯坦教授认为，法官可以根据起草和通过第五修正案当时普遍接受的观念，客观地决定征收条款的含义，并将洛克的政治哲学作为这种普遍接受的观念，但又认为洛克假设的前提和结论之间存在矛盾，因而需要受到修正。根据这种修正后的洛克哲学，爱泼斯坦认为大多数二十世纪的立法——包括累进制税收、福利措施、最低工资和最高工时的立法——都是违宪的。见Richard Epstein, Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain；对上述观点之批评，见Note: Richard Epstein on the Foundations of Takings Jurisprudence, 99 Harvard Law Review 791 (1986).
Olin L. Browder et al. (eds.), Basic Property Law (5th Ed.), St. Paul, Minn.: West Group (1989), pp. 994-995.
