事实上,根据麦迪逊的原意,第五修正案的征收条款范围很狭隘:只是为了防止政府对财产在物质上的占用。“公共用途”从来不是一项独立的
宪法要求,至少当时的美国法院并不这么认为。[10] 1789年前后,联邦和各州
宪法都没有规定征收限于“公共用途”。当时的实践也表明,政府可以在广泛领域的活动中征收财产,而其中某些活动和政府的传统职能关系甚微,譬如建造工厂或渡口(没有明确
宪法授权)就和建造邮局(
宪法第
一条第八款授权)一样被认为是征收权的正当行使。因此,在那个时期并没有必要定义什么是“公共用途”,其隐含假设是共和政府以及适当的程序要求便足以保护征收权的滥用。第五修正案的历史表明,制宪者将这项权力全部委托给了立法机构。[11]
在联邦
宪法通过的一个世纪之间,美国政府其实很少动用征收权力,因而征收条款也一直处于“休眠期”,并不是法院和学者广泛关注的对象。只是到了19世纪后期,随着第二次工业革命和城市化建设的迅速发展,美国才开始兴起政府征收的趋势。联邦和各州政府都利用征收权来鼓励经济上有利可图的行为,包括经济设施的大规模构建。反对者认为广泛的征收将导致寻租行为和立法权的滥用,因而主张法院对财产权的强制性转移进行严格审查。但对于法院是否有权行使这项权力,则一直存在着争论。美国法学家不时到17世纪的大陆自然法学家——如格老修斯(Hugo Grotius)和普芬道夫(Samuel Pufendorf)——那里寻找依据和灵感,但对于“公共用途”究竟是什么仍然莫衷一是。为了抗衡征收权的滥用,法院和学者最后对征收权附加了“公共目的”限制,但很快就陷入如何界定这个概念的困境。不论如何,新的公共目的说只是相当晚近才创造的理论,并不是出于制宪者的原意。[12]
三、 “公用”限制的有限崛起
既然制宪者无意对征收权的行使规定实质性限制,“公用”条款在建国后近两个世纪内都没有发挥实质性作用。在19世纪上半叶,“公用”限制并不排除为了修建工厂、道路和私人土地的排水系统而进行征收。在运河与铁路等新型交通工具开始开发之后,“公用”概念被扩展到私人运营的公司,以允许立法将征收权委托给这些私人拥有的“公务企业”(public utility company),例如煤气、水电和电话与电信服务。这些企业根据州政府授权为社会提供公共服务,为当地人提供因其性质、地点或生产与分配方式而最好由州控制的公共物品。[13] 1930和1940年代,“公共用途”概念在许多州进一步扩充,并被地方政府作为依据制定“拆迁”(slum clearance)计划,通过征收贫民窟的地产来建造“公共住房”。到1950与1960年代,在约翰逊总统(Lyndon B. Johnson)发起的“伟大社会”(Great Society)运动带动下,联邦和各州对穷人的福利寄予空前的关注。许多地方都制定了“都市重建”计划,通过地方政府机构征收贫民区的土地,并转卖给私人开发商,由后者代表地方政府为穷人建造公共住房。也正是在这个时期,
宪法第五修正案的“公共用途”才开始在法院发挥一定的限制作用。但无论是这个时期还是以后,法院都极少依据征收条款撤消政府的征收行为。
1. “公共用途”的司法解释
在1954年的重要判例中,[14] 联邦最高法院判决都市重建过程中的征收权并不违反联邦宪法的第五修正案。道格拉斯法官(J. Douglas)的意见明确表示,国会在此行使的是范围广泛的“管理权”(police power),法院必须尊重国会对有关征收是否符合公共目的之判断。尽管开发商属于私人赢利性质,但国会有自由认为私人机构而非政府能更好地为公共利益服务,因而法院也不强求都市重建过程中征收的土地属于公共所有。这是最高法院明确涉及“公共用途”的第一个判例。虽然最高法院维持了征收权的合宪性,但这个判决本身意味着“公共用途”可能对征收权构成某种限制。
与此同时,大多数州都基于更狭义的依据而维持地方征收的合宪性。某些州法院依据重建计划中对土地转让或租用的条件与限制,认为私人开发仍然是公共目的之延续,因而判决征收符合州宪。但以下判例表明,无论在联邦
宪法还是州宪意义上,“公用” 总的来说并不对征收构成实质性限制。