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日本担保物权法修改之初步研究

  除抵押权人没有确定请求权外,妨碍最高额抵押权确定的另一问题是现行法规定了一些看似客观,实是主观的确定事由,从而令确定与否难以分辨。其中最严重者为“交易终止”。  对于一次性交易而言,终止也许确实可以通过客观情事判定,但对于持续性交易而言,是否终止着实难以仅凭客观事由推断。例如,尽管双方长时间未发生交易关系,但完全可能期待将来继续进行交易,此时不考察双方当事人的主观意思,实难断定交易是否终止,因此判例亦认定终止与否应据主观意思判断。这样一来,非但当事人之外的第三人难以知悉交易是否终止,即使一方当事人也会因为无法了解对方的意思而不知道交易是否已经终止。作为一项确定事由,交易的终止不仅对抵押权人有意义,而且对于设定人的其他债权人以及后顺位抵押权人也有重要意义。 因而,实务界早已要求对“交易终止”这项确定事由重新加以考虑,务求明确化。
  2 修改方案
  针对上述问题,《建议草案》的方案是∶(1)赋予最高额抵押权人确定请求权(当事人对确定期日有约定者除外);(2)废止交易终止等确定事由。伴随第一点修改,还规定最高额抵押权人行使确定请求权后可单独申请确定登记。前面曾提到共同申请原则是日本不动产登记法的一项基本准则,因此,对于此项单独申请问题在学者中间曾有议论。不过,此项登记属于绝无仅有的登记事项,作为其登记原因之事实的真伪,纵无设定者参与,登记官亦易于了解; 同时被担保债权额之确定也不会对抵押人构成特别不利。故而,多数意见赞成单独申请的方案。
  这两项修改方案亦为《修正案》全面采纳。
  3 简评
  日本的最高额抵押制度总体上看具有相当的先进性,在实践中发挥着非常重要的作用。但在立法当时,或许过多强调了设定者的弱势地位,因而在确定请求权问题上有偏重保护设定者之处。 是次修改意识到其中的偏颇之处,有意使制度更具实效,同时亦未失设定者与抵押权者之间的平衡。因此,笔者以为修改方案值得赞同。有关最高额抵押的制度构造,日本的经验可供中国借鉴,这两项修改似乎在中国法制上也会有用武之地。
  七、其他修改
  除上述几项主要修改之外,此次修改还涉及以下三个问题,由于其影响面较小,这里仅作简要介绍。
  1 受雇人工资之先取特权
  现行民法第308条将此项先取特权担保的债权范围限定于最后6个月的工资债权,但现行商法上的公司受雇人之先取特权担保的债权范围却较此为广∶一方面不限于工资债权,只要是公司与受雇人之间因雇用关系发生的债权均可属之;另一方面亦不存在最后6个月的期间限制。 二法间的此种差异似乎没有什么合理性,为消除这一差异,此次《建议草案》和《修正案》均将民法上受雇人工资先取特权的担保范围改为与商法一致。
  现行法下,此项先取特权为一般先取特权,因此优先效力很弱, 为了加强对劳动者的保护,《建议草案》除扩大其担保债权范围外,还建议强化其对其他担保物权(乃至税收等公债权)的效力。但是,有人指出过分强化此项先取特权后,可能侵害抵押权人以及一般债权人之利益。 《修正案》对此采取了谨慎的态度,仅扩大范围,未强化效力。
  有学者指出∶基于雇用关系而生的先取特权应是“小范围、大效力”,所以此次修改似乎方向不明。 从保护劳动者,兼顾其他债权人(特别是抵押权人)的立法政策出发,笔者认为这种观点颇值赞同。《修正案》的修改方案似乎仅仅实现了法律内部统一这一形式上的目的,对于实质问题仍有探讨的余地。
  2 记名债权之债权质
  现行民法第363条规定∶以记名债权出质的,若该项债权存在债权证书,以此等证书之交付为质权生效要件。问题是记名债权未必都有债权证书;对某些债权而言,到底何为债权证书亦不明确(如不动产租赁合同是否属于押金返还债权之证书?);而债权证书遗失、被藏匿的情况也时有发生。这些因素令债权质的效力平添许多不确定性,当事人时常为之所苦。另一方面,记名债权质的对抗要件为通知第三债务人或第三债务人之承诺, 因此,债权证书的交付并不具有公示质权的作用。
  基于上述考虑,《建议草案》本拟将记名债权质的此项生效要件废止,但《修正案》却仅将其范围加以缩限,规定如果在债权转让时需要交付债权证书的,那么以此债权入质时,也要以债权证书的交付为生效条件。《修正案》如此修改的理由未臻明确。


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