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3 简评
不动产先取特权最大的问题在于威胁其他不动产权利人（抵押权人、不动产转得人）的利益，增加其权利的不确定性。为此，登记作为公示要件在此有特别重要的地位。一方面，某些政策因素要求给予特定债权人特别优先的法律地位，另一方面又需要尽量降低对第三人的不利影响，于是，日本民法便试图将登记作为平衡二者的一个阀门。可是，实际上登记是否能达到这种效果呢？笔者颇有怀疑。以不动产工事先取特权为例，目前的规定显然考虑到避免第三人遭受不测，结果令业界无法应用（实际发生的工事先取特权据说非常罕见）； 若按《建议草案》修改，业界的可利用性增加了，反过来，第三人的不测亦随之增加。《建议草案》的制定者认为，工事期间不动产实际为建筑商占有，足以起到公示作用，故嗣后登记亦无妨碍。 问题是，这种占有不等于证明存在先取特权（从这个意义上说，这种公示违反常态∶公示反映权利），更无法表明债权的额度。而对于第三人（无论抵押权人还是转得人）而言，是否存在先取特权、其担保之债权额都是至关重要的，直接牵涉到其商业决策（贷款利率、受让价格等等）。因此，或许可以大胆假设∶这种修改带来的问题也许比解决的问题更多。《修正案》暂时搁置此项修改的做法不失为明智之举。
三、抵押权之修改（1）－－强制管理
1 现行制度之问题
泡沫经济崩溃后，日本的抵押权人面临着一大难题∶无法通过拍卖抵押物充分回收债权。抵押权设定时正值泡沫大盛，作为抵押物之不动产价格高涨，其时足以担保债权，甚至远远有余，而一旦泡沫崩溃，不动产价格一落千丈，低于甚至远远低于被担保债权额。于是，即使拍卖标的物，实现抵押权，亦不足以回收债权，这成为引发不良债权的一大原因。
为摆脱这种困境，日本的债权人们（以金融机构为代表）急于在拍卖这种一次性实现抵押权的方式之外，另辟蹊径，找到更能保障债权回收的方法。他们想到的方法是通过物上代位，收取抵押人就抵押物所享有的租金债权，通过日长月久的租金累积来回收更多债权。但是，日本民法对于这种针对抵押物租金的物上代位态度并不明确。众所周知，抵押权与质权相比，一大优点是能够保证抵押人继续使用、收益抵押物，并可继续利用抵押物作为获取其他融资的担保。 因此，如果承认此种物上代位，其实是剥夺了抵押人的一部分使用收益权能，与上述机能有违。 另一个问题是，日本民法的相关规定内部存在矛盾。第371条 规定，抵押权之效力原则上不及于抵押物之孳息，于是租金不属于抵押权效力所及之范围。而第372条却规定抵押权可以准用先取特权的物上代位规定，即第302条。而该条承认对先取特权标的物的孳息进行物上代位，于是，对抵押物孳息的物上代位似乎亦非不可。针对究竟哪个条文应优先适用，学界展开了激烈的争论。 及至最高裁判所平成元年10月27日判决，允许抵押权人对租金行使物上代位权，从而将第371条的适用范围局限于天然孳息。至此，虽然学界仍有不同声音， 但实际上针对租金的物上代位最终获得了承认。
可是，问题并未就此结束。通过物上代位，抵押权人固然增强了债权回收的能力，但实践表明其愿望并没有彻底实现。由于租金通常包含了对不动产的管理费用，所以抵押权人收取租金后把管理费用亦一并取走，而其并未承担管理之责。另一方面，抵押人在既无租金收入又无管理费可收的情况下，便放弃对抵押物的管理，任其荒废。于是，非但不动产收益日渐衰败，最终还将进一步降低抵押物的拍卖价格，从而令抵押权人增加债权回收额的理想难以实现。
2 修改方案
针对上述问题，此次对抵押权修改的一项重要内容就是增设强制管理制度。强制管理原先是民事执行法上的一项制度，即由法院委托第三人对执行标的物进行管理，并收取不动产收益，交给债权人以抵偿债权的方式。 这一制度兼顾两个方面，一是以收益抵偿债权，二是继续对不动产之运营、管理以保障其价值。这两个方面恰好能够应对以上两个问题，同时由于强制管理是现有的制度，因此增设成本亦较低。
《建议草案》有两种修改意见。第一种意见更为大胆，主张设立单独的强制管理制度，作为与拍卖并列的一种抵押权实行方式。根据这种意见，抵押权人可以长期管理不动产，以收益回收债权。对此，反对者则认为，这种做法实际上长期剥夺了抵押人的使用收益权能，违背抵押权制度的基本构造，即处分权归抵押权人，使用收益权归抵押人。 第二种意见则较为保守，主张设立附属于拍卖的强制管理，即仅在自依据拍卖申请实行扣押时起至拍卖实际完成时止的期间内，允许对抵押物进行强制管理。
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