对此,《修正案》的民法部分仅对前述第371条作出修改,使抵押权之效力及于债务不履行之后抵押物产生的孳息;而在民事执行法的部分则基本采用了第一种意见。
3 简评
附属型的强制管理期间过于短暂,往往不足以充分回收债权,与现行制度之区别不大,增设此项制度有多少实际意义值得怀疑。相反,独立型强制管理实际是化整为零,以时间换取金钱,有助于实现债权回收,也更符合引进强制管理的初衷。反对者的担心似乎没有必要,管理期间的长短最终将由债权额来限定,并非真的可以无限制地持续下去。此外,委托专门的管理机构进行管理,既可以防止抵押权人滥用权利,也能更好地维护抵押物之价值。因此,采用独立型方案大体合理,稍稍令人担心之处是∶引进这种制度也许会增加管理的成本。
此项修改为抵押权之实行开辟了新的途径,既因应时世之需,又为今后抵押权效用的发挥提供了必要的舞台,对于中国的立法实践或许也有参考价值。
四、抵押权之修改(2)--涤除
1 现行制度之问题
涤除就是抵押不动产所有权、地上权或永小作权的第三取得者,根据自己的评估,向抵押权人提供一定金额(涤除金额)的对价,如该金额得到抵押权人的承诺,则通过支付或提存来消灭抵押权的制度。如果抵押权人拒绝接受涤除金额,就必须申请增价拍卖,即以不低于涤除金额110%的价格拍卖抵押物,当无人应买时,则需以该价格自行买下抵押物。
涤除是一项完全由第三取得者主导的制度,对抵押权人有诸多不利,长期以来一直是废止的焦点。其主要问题有以下三项∶一是增价拍卖制度对抵押权人造成严重负担(抵押权人自身必须具备以涤除金额之110%买受抵押不动产的资力;必须具备迅速提供相应担保的资力;即使抵押权人不需要抵押不动产,仍可能必须买下该不动产,并要为之负担各项税赋);二是抵押权人的期限利益被剥夺(由于第三取得者在抵押权所担保的债权到期前也可以随时行使涤除权,因此抵押权人在履行期间内的利息收益将被剥夺);三是滥用涤除制度的现象颇多。
值得注意的是,尽管涤除有诸多问题,但是保留涤除制度的声音非但在学界有相当市场,即使在实务界(金融机构)也非常有力,根据近期一项统计,50%的实务界人士赞同保留涤除制度,超过赞成废止的人数。 究竟为什么这样一个历经批判的制度仍然有相当生命力呢?原因或许存在于日本社会的一些特殊问题上。
首先,涤除出乎意外地有助于债权回收。对抵押权人而言,通过收取抵押物代价来实行抵押权的途径主要是两条,一为拍卖(公的途径),一为变卖(日本称为任意卖却,是为私的途径)。拍卖有相当的成本,而且耗费时日,于是对抵押权人而言,如有第三人愿意买下抵押物,从而可以不通过拍卖回收债权,那么即使出卖价格稍为低廉,考虑到交易成本的节约以及债权的早期回收,也仍会乐意为之。而对愿意买受抵押物者而言,避开拍卖同样能节约时间、费用,也许还能以较低廉的价格购得标的物。因此,变卖不失为双方都乐意接受的一条途径。问题在于,这种私的实行方式效力不及公的拍卖,买受人买下标的物后,该物上的其他物权(主要是后顺位抵押权)并不消灭(而对于拍卖,日本采用的则是消除主义)。这样一来,变卖要真正实现其功能,非但需要双方合意,还需要标的物上的其他权利人一起来合意。然而,现实中有些后顺位抵押权人,特别当其不能就变卖价金获偿时,便有意不同意消灭其抵押权,从而阻挠变卖顺利进行。此时,如果买受人享有涤除权,就可以有效抵抗后顺位抵押权人,促进变卖顺利实现。在泡沫经济崩溃后的日本社会,涤除的这种潜在功能被戏剧性地发掘出来。是为实务界赞成保留涤除的最大原因。
其次,涤除制度在一些特定法律关系中确实有用。一种是土地开发时,开发商需要大规模收买土地,对于其上的抵押权负担,虽然通常可以协商消除,但是有些土地的抵押权人是黑社会性质的团体(所谓的地下金融者),会恶意拒绝消除抵押权,此时,如果开发商享有涤除权,有利于顺利实施开发。 另一种情况出现在建筑物区分所有关系中。日本是个多震国家,而房屋结构又有许多是木造的,于是房屋物理性毁损、灭失便时有发生。事后需要对房屋进行修复、重建时,如果是区分所有的房屋就需由全体区分所有权人表决。此时如果大多数区分所有权人同意修复, 那么作为对少数不同意修复者的补偿措施,日本法上规定了不同意修复者的出卖请求权,就是说他们可以要求同意修复的多数区分所有人以市价买下自己的区分所有部分; 而在重建的场合,则规定有同意重建者 的买受请求权,即允许其要求按市价买下不同意重建者的区分所有部分。 如果同意修复、重建方买下的这部分房产附有抵押权,那么抵押权人仍可以阻止其重建。此时,如果使用涤除权,便可消除这一问题。
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