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日本担保物权法修改之初步研究

  2 修改方案
  《建议草案》的修改方案有二∶一是彻底废止这一制度,二是对现有制度进行修正。修正的核心是废除增价拍卖制度。也就是说,涤除权人提出涤除请求后,抵押权人作为防御措施,可以申请普通的拍卖(申请期限由原来的接到涤除通知后1个月延长为2个月),涤除权人作为竞拍人参加拍卖,如果拍卖最终无人应买(包括涤除权人在内),那么涤除就失去效力,抵押权继续存在。此外,为保护抵押权人的期限利益,规定涤除请求必须于抵押权担保之债权到期后方能提出。而抵押权人准备实行抵押权时,亦无需通知涤除权人。同时,取得抵押不动产之地上权、永小作权者被排斥于涤除权人范围之外。
  涤除改革还附带涉及一个问题∶由抵押权人主导来消灭抵押权。《建议草案》中提出∶作为防御涤除的一种手段,抵押权人可以提供高于涤除金额的价金,向法院请求买下抵押物(当然,价款与被担保债权可以抵销),当抵押物价值低于被担保债权时,实际上就是以抵押物抵充部分债权(剩余部分成为无担保债权)。
  《修正案》几乎全面吸收了修正之方案,但将行使抵押权消灭请求权(修改之后,“涤除”的名称已不再出现,而改称“抵押权消灭请求”)的时间规定为“因作为抵押权实行之拍卖而实施之扣押生效之前”。另外,对于抵押权人主导的消灭抵押权方式则未予采纳。
  3 简评
  首先,围绕涤除制度的存废问题,日本的态度可谓是现实主义的,就是从实际需要出发,而不拘泥于理论上的利弊,由于涤除制度确实存在有用性,因此彻底废止它并非明智。
  其次,就涤除制度而言,在特定的领域确实可能发挥相当作用,但是对于民法调整的主体部分(即一般的市场交易领域),可谓弊病颇多,且无其亦非不可。因此,笔者认为∶是否考虑在特别法上(如住宅消费法、土地开发法、区分所有法等)为其留有一席之地便已足够?当然,如果这样处理,可能会引起抵押权效力的不统一,因此有必要加强公示手段,事先让抵押权人得以充分认识不同类型的抵押权,可能产生有无涤除权的不同效果。
  再次,针对日本的修改方案,笔者认为抓住增价拍卖确实抓住了要害。不过,制度的宽严变化会带来其效用的此消彼长。涤除权人相对于抵押权人的地位变弱,自然导致涤除权人减少对涤除的利用,反过来,抵押权人会更积极地不接受涤除金额,而求助于拍卖。这样一来,真正需要通过涤除获取抵押物者便会遭受不利影响(比如,需要支出参加拍卖的成本,还将迟延取得标的物的权利)。于是,防止抵押权人滥用拒绝涤除之权利的问题是否也会随之而起呢?前面已经谈到,涤除之需否,其实最终取决于政策考量,应区分对待一般的第三取得者与特定的第三取得者,其与抵押权人的利害衡量亦应有所不同。所以,统一地在民事基本法上规定涤除制度,或许并非良策,毋宁在一般法上废除之,在特别法上则按原来的构造保留。
  最后,《建议草案》提出的抵押权人以标的物抵偿债权的可能性(虽然仅仅作为对抗涤除的一种手段),对于抵押权人回收债权而言应是一条积极的出路。问题是,抵押物上存在后顺位抵押权人时,如何调整他们的利益仍费思量。从《建议草案》来看,抵押权人要以物抵债需由法院许可,如此实为一种公的实行方式,后顺位抵押权应随此实行而消灭。但是,如果后顺位抵押权人不同意先顺位抵押权人提出的价款,似乎不应径行消灭后顺位抵押权。参考现行假登记担保的做法,是否后顺位抵押权人可以提出拍卖请求呢?《修正案》没有涉及此点,具体原因不得而知,或许认为时机尚未成熟。
  五、抵押权之修改(3)--短期租赁
  1 现行制度之问题
  短期租赁也是日本抵押权法的一个特色。第395条引用第602条规定∶在抵押物上设定的租赁权,于抵押权登记后进行登记者(法条虽言登记,判例却将交付亦包括其中), 如果该项租赁权的期限不超过三年(建筑物)或五年(土地),则可以对抗登记在先的抵押权人。其结果是,即使实行抵押权,抵押物被拍卖,在此期限内,租赁权继续存在;拍卖之应买人不得要求承租人返还标的物。
  此项规定超越了一般的“买卖不破租赁”,对抵押物的利用权人特加保护,其理论依据何在虽有多种观点, 但从实际效果来看,在保护利用权的同时,抵押权(价值权)却遭到了妨害。由于存在短期租赁,使得抵押物的拍卖价格下跌,甚至可能无人应买。 同时,又由于抵押人在抵押权登记后尚有设定短期租赁的可能性,抵押权人很可能降低对抵押物信用度的估计,减少融资金额,于是将妨碍有效利用不动产的担保价值,反过来也对抵押人造成不利。 实践中,恶意使用短期租赁,妨碍抵押权实行的现象十分多见。例如,租赁合同约定非常低廉的租金或者提前(抵押权实行前)支付全部租金等。 抵押权人出于自卫,甚至在设定抵押权的同时,以自己为承租人在抵押物上设定租赁权,并同时进行登记(所谓“并用型短期租赁”),抵押权人为对付短期租赁花费的苦心可见一斑。 
  虽然第395条但书规定∶租赁害及抵押权时,抵押权人可请求法院解除此等租赁,但该但书实际上并未被充分有效地利用。 关于解除的要件,通说与判例可谓几经变更,并且趋势互异∶ 早期通说以诈害性的短期租赁为解除对象,而自上世纪40年代中期以后,学说上逐渐出现与其时之判例态度相似的有力说,即无论正常的还是诈害性的短期租赁,只要令抵押物价格下降、不足以清偿被担保债权的都属于解除之对象,及至80年代中期俨然成为新的通说,原先的通说则变为少数说,直至今日;最初,多数判例不以诈害性为解除短期租赁之要件,而从70年代中期开始,许多下级法院判例却转而支持以往之通说意见,1991年最高法院也认定正常的短期租赁不可解除, 到1996年最高法院的态度再次变化, 重新放弃诈害性要件。


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