日本担保物权法修改之初步研究
张巍
【关键词】担保物权法、市场法、优先权、抵押权
【全文】
众所周知，自上世纪90年代以来，日本经济正经历着严重的衰退∶土地价格巨幅下跌，不良债权大量出现，股指低位一再更新。为了缓解这种经济衰退，日本的法律界开始试图改革原有法律体制，以助经济走出低迷。最具代表性的领域是商法大改革（主要目的是健全公司治理结构）与民法担保物权部分的修改。
担保物权法的修改主要目的在于强化抵押权的效力，以助债权回收，减少不良债权数量，减轻金融机构负担。 不良债权大量出现的一个重要原因是抵押物价格下跌，也就是所谓“土地神话”的破灭。为帮助债权人通过抵押权尽可能多地实现债权回收，日本最高裁判所（最高法院）首先采取行动，做出一系列判决，加强抵押权的效力。最具代表性的一是允许抵押权人按照物上代位规则收取抵押物租金的最判平元．10．27判决；二是承认抵押权人可根据抵押权行使物上请求权要求抵押物不法占有人终止占有的最判平11．11．24判决。
随着问题的日益突出，光靠司法途径解决似有不足，于是法律修改便被提上议事日程。2001年2月16日法务省法制审议会正式设立担保、执行法制部会，开始着手调查、修改担保物权法与民事执行法（由于民事执行程序与抵押权的实行有重要关联，因此作为程序法之执行法亦与实体法的修改同步进行）。此后，经过10次会议，该部会于2002年3月19日提出《关于担保、执行法制修改要点之建议草案》（以下简称《建议草案》）， 争求各界意见。2003年3月14日，《为改善担保物权及民事执行制度之民法等部分修正案》（以下简称《修正案》） 正式提交国会，并于同年7月25日获得通过。本文将结合笔者了解到的理论、实践情况，对是次修改作简要的介绍和分析。修改涉及的每一点几乎都可以成为一篇大论文的题材，而本文旨在概览全貌，并非深入细节。由于《建议草案》涉及的内容更多，更能反映日本担保物权法制存在的问题，因此本文以下主要依据《建议草案》的内容展开论述，并介绍《修正案》之内容。
一、留置权之修改
1 现行制度之问题
日本的留置权与中国不同∶首先，日本的留置权除适用于动产外，还适用于不动产；其次，按照日本民法的规定，留置权人本身没有申请拍卖标的物以实现其债权的权利，同时，对于其他债权人申请拍卖后的价款，留置权人亦无权优先受偿（实际上没有参与分配的权利）。但是，按照民事执行法的规定（继受主义），对不动产而言，拍得留置权标的物者必须先行偿付留置权人之债权，否则留置权人可继续留置标的物，以对抗应买人，对动产而言，留置权人可以拒绝向执行法官交出标的物，以阻止执行程序进行，于是，留置权便在实际上具有了优先受偿的效力。
对于这种留置权构造，有人认为其防御力（过强）与进攻力（过弱）之间不均衡， 不过，这只是理论上的问题而已。实践中的问题主要是不动产留置权人提出种种诈害性的留置权主张，拒不交出不动产，由此令不动产拍卖价格降低，影响其他担保物权人（主要是抵押权人）回收债权。
另一个问题涉及商事留置权。日本的商事留置权与民事留置权相比，最大的特点在于不需要被担保债权与标的物具有牵连性（只要是债务人的财产即可）。 现实中最常见的问题是∶建筑发包人未付工程款（特别是发包人已经破产）时，承包人留置该工程的基地。由于日本将土地与建筑物视为两个独立的物，因此若根据民事留置权，要求留置物与被担保债权间具有牵连性，则承包人的留置权无法及于基地；但是通过商事留置权对牵连性的缓和，留置权便得以延伸至基地。然而对基地抵押权人而言，这种留置权完全是后发的，所以很难预测、回避，由此给其造成严重危害。
2 修改方案
《建议草案》的主要意见是赋予留置权人优先受偿权（是否赋予申请拍卖权则有争论），同时废除民事执行法上的继受主义，改采消除主义（即标的物一经拍卖，其上之一切担保物权均告消灭）。此外，如果留置权具有优先受偿之效力，那么其与其他担保物权的顺位关系自然成为问题。一种处理是留置权效力优先，另一种则按照具备对抗力（即公示）之时间先后决定顺位。
