首先是特别法律,然后通过观念联络产生了一个该特别法律授予的特别利益。因为有这种先例,所以人们也就不难理解,甚至在当代,英语单词“privilege”也还总是被用来指要么属于某个人要么属于某集团的某种专门的或特异的法律上的好处(不管是权利,特权,权力还是豁免权)48。不少司法意见也确实把它当作该术语的一个意思49。在普通的非专业性的用法中,这个词有更广泛的含义。这充分体现在这样的事实中,人们经常使用“特别特权(specialprivilege)”以区别于普通或一般特权。不仅如此,在大众话语中,这一术语首要的特有含义似乎更是对义务的否定(negation of duty)。这一点明显体现在人们反复说的那个不太客气的短句中——“那是你的特权”,这里的意思当然是,“你没有义务去做相反的行为”。
因为如此,所以毫不奇怪,通过广泛查阅司法先例,人们发现该术语主要的专业含义同样是对法律义务的否定50。有两个非常普通的例子,它们分别和诽谤法中的“特权通信(privileged communications)”和证据法中的“不得自证其罪的特权”有关。就前者而言,基本原则就是:如果存在一组特定的构成性事实,就存在特权;如果没有这样的事实,特权就不会被承认51。当然,同样清楚的是,即使上面设定的所有事实都存在,在所谓的“有条件的特权(conditional privilege)”的案件中,如果另外出现恶意的事实,就会使本应存在的特权消灭。还有一点也很明确,那就是,无论特权什么时候存在,它都不“特”在它来源于特别法律或它是授予特定个人的特殊好处。根据一般规则,同样的特权对处于类似条件下的任何人都存在。所以,在证据法中,不得自证其罪的特权表示的仅仅是对证明义务——在一般事情上证人负有的义务——的否定;而且,这种特权只要产生,就只能产生于普遍性的法律52。
正如已经表明的那样,“特权”这一概念和术语在诽谤法和证据法中都有鲜明的例示,但作为司法用语, 它们有更广泛的意义和效用。为了更清楚地说明这一点,现在我们来看一些性质不同的审判先例。在1583年判决的由柯克报告的Dowman案53中,法院将该术语适用于承租人对租屋的损毁(waste):
“至于所说的免于租屋损毁之诉(impeachment of wate)的特权不能没有租契约定等等反对意见,对此已作如下回答和解决,倘若承认在这种情况下租契约定是必不可少的话,可是毫无疑问,所有限定租期的房产就会完好无损,但是不能不承认,涉及上述特权的条款会是无效的。”
在Allen v. Flood 这一重要案件54中,法官霍金斯(Hawkins)先生的意见为眼下的目的提供了很有意义的一段话:
“针对我们基于合理和确实可能的理由真诚地认为有罪的人实施
刑法是公共正义的需要,* * *对此种公共正义的利益,每个人都有特权,* * 然而,千万不能设想,检察官心中的敌意和恶意必然会毁灭该特权,因为这些敌意和恶意并非不可能有自然的和可宽恕的存在理由。* * *”
缅因州最高法院的法官佛斯特(Foster)先生在Pulitzer v. Lumgston 一案中将该术语适用于财产权(property)的话题,他说:55
“如果说存在任何悬置的资格(titles)、土地财产权(estates)或权力,通过长时期——超出活着的人的生命,又加二十一年及此后一段时间——的存在、运作或行使,一项财产的完全的、不受限制的享用权以及附属于所有权的全部的权利、特权和权力应当受到限制或阻止,那肯定违反法律的政策。”
作为该问题上的最后一个例子,阿德森(Alderson)男爵在Hilton v. Eckerley案56中的一席话值得注意:
“不言自明,一个自由国家中的商人,在所有不违背法律的事情上都有特权根据他的判断和选择来规制自己行事的方式。”57
法律“特权”最相近的同义词似乎就是法律“自由”(Liberty)。法官克弗(Cave)先生在Allen v. Flood一案58中那段异常敏锐和富有启发性的意见充分地指明了这一点:
“我们最熟悉的人身权利(personal rights)包括:1 ,名誉权(rights ofreputation);2 身体的安全和自由权(Rights of bodily safety and freedom); 3 财产权(rights ofproperty); 或者说,与心灵、肉体和财产(estate)相关的权利,* * *
“在接下来的评论中,我会尽可能在上述的意思上使用‘权利’一词。现在更有必要坚持这一点,因为在贵法庭的辩论中,该词被频繁地在更广泛和更不确定的意义上使用。例如,有人说过一个人完全有开枪的权利,而真正的意思是说,只要不妨碍或侵犯任何其他人这样做的权利,他就有开枪的自由(freedom or liberty),这是与权利差别甚大的东西,对权利的侵犯或干扰可以通过法律程序来救济或阻止。”59
虽然在司法意见中60和在财产转让文件61中都有许多恰当使用自由(liberty)这一术语的例子,但它决不是一个象“特权”一词一样普遍或明确的词。前者更多地在身体或人身自由(physical or personal freedom)(也就是说,不存在身体约束)的意义上适用而区别于法律关系;它往往有一般的政治自由的涵义而区别于两个确定的个体之间的特殊关系。此外,“特权”这一术语还有一个好处,它给我们提供了一个变型——形容词“特权的”(privileged)。这样,我们常常顺口就说特权行为(privilegedact)、特权交易(privileged transaction)、特权转让(privileged conveyance)等等。
“许可(license)” 这一术语,有时被当作“特权”的同义词使用。严格地讲,这并不恰当。这是精神的和物质的事实与其所创立的法律关系经常被混淆的无数的情况中的又一个例子。准确地使用,“许可”是个种属性术语,它指向一组为创设某特定特权所必需的构成性事实。 当这个词被用在普通的短语“批准和许可”(leave and license)中时,这一点表现得非常清楚。法官亚当斯(Adams)先生在Clifford v. O’Nell案62中的一段意见使这一点更为明确:
“许可(license)不过是允许(permission)为某一行为,若非允许,为此行为就等于非法侵害的行为,** *不管某人持续地享用这一被授予(conferred)的特权经过了多长时间,该特权都不会因此而成熟为一种对土地的切实利益。”63
权力和责任
前面的法律关系的图表表明,法律权力(当然区别于精神力量或者自然力量)是无资格(disability)的相反物和法律责任(legalliability)的对应物。但法律权力自身固有的本质是什么呢?对这一法律话语中经常使用的重要术语所代表的概念,是否可能予以分析?过分精密的分析只怕是玄而无用,因此下面的论述旨在为实际的目的提供一个大致充分的解释。
特定法律关系的变更可能产生于:(1)事后出现的、一个人(或人们)的意志所不能控制的某一或某组事实;或者(2)事后出现的、一个人(或人们)的意志所能控制的某一或某组事实。在第二种情况下,可以说意志控制占主导地位的那个人(或那些人)便拥有问题所涉的实现法律关系的特定变化的(法律的)权力。
现在须深入地分析第二类情况,即专门意义上的权力。在一般情况下,与它最相近的同义词似乎是(法律上的)“能力(ability)”64,后者明显是“无能力”或“无资格”(inabilityor disability)的反义词。在这个语境中,“权利”由于被过于频繁和不严谨地使用对我们的目的来说是个极不幸的术语,它一个并不意外的结果是导致了思想的混乱和表达的模糊65。“资能(capacity)”这一术语也同样不幸,因为我们已经知道,细加辨别地使用时,该词表示一组特定的构成性事实而不是任何一类的法律关系。
法律权力的例子,可以轻易地给出很多。例如,X,作为一个“有形物”的普通个人财产权的所有者,有权力通过被称为抛弃的整组构成性事实,消灭他自己的法律利益(权利,权力,豁免权等等),同时相对应地为他人创设与被抛弃物相关的特权和权力,比如,通过把该物占为己有而获得产权资格(title)的权力66。相似地,X有权力将他的利益转让给Y,也就是消灭他自己的利益,同时为Y创设一个新的相应的利益67。X也有创设各种合同之债的权力。在这方面,代理案件也同样富有启示。通过采用一些隐喻性的表达,诸如拉丁文quifacit per alium,facit per se(通过他人做的行为,视同亲身做的行为),代理的真正本质非常频繁地被模糊了。代理关系的创设,除别的内容外,包括授予所谓的代理人以法律权力和对委托人本人(principal)创设相对应的责任68。也就是说,一方当事人P有权力为另一方当事人A创设代理权力,比如,转让P的财产的权力,对P课以(所谓的)合同之债的权力,清偿欠P的债务的权力,“接受”财产资格使其归属于P的权力,等等。另外,我们可以顺带说说,在代理案件中频繁使用的“权限”(authority)一词的涵义非常模糊,难以捉摸。在当前的语境中,该词似乎是一个和具体的“授权”(authorization)相对应的抽象的和定性的(qualitative)术语。授权包括委托人和代理人之间的一组特定的构成性事实。然而,权限这一术语的使用常常把这些构成性事实和因此而给代理人创设的权力和特权搅混在一起69。我认为仔细甄别这些细节大有助于澄清代理法中的某些问题70。
与代理人的权力基本相似的是与财产权利益相关的受托人任命遗赠财产继承人的权力(powers ofappointment)。公共官员的权力从本质上考虑,也相当于代理人的权力,例如,县警长根据执行令状出售财产的权力。在一个考虑死因(causa mortis)的赠与中,捐赠者撤销赠与的权力和剥夺受赠人资格的权力,是我们正在讨论的法律量的又一个明显例子;71同样的还有保证人法定的出售权力。72
另一方面,有些问题所涉关系的真正性质可能从来没有被怎么清楚地意识到。在动产的有条件出售的案件中,假设除了最后一笔款未支付外买方已全部履行协议,而支付的时间已到,这样买方对财产有什么利益呢?是否像通常设想的那样,他仅仅在完成最后支付后才有经卖方同意而将产权资格移转于他的债权? 还是说,不管卖方同意与否,他都有剥夺后者产权资格从而为自己取得一个完整的产权资格的权力呢?尽管案件的用语通常不像应有的那么清楚,买方似乎真有那种权力73。从根本上看,在典型的由第三者保存契据或财产待条件完成后交付的(escrow)交易中,条件的满足处于受让人的意志控制之下,它有点像动产的有条件出售。归结到最基本的术语,这个问题无疑可以用法律权力的话语得到解决。一旦形成第三者保存契据或财产待条件完成后交付的合同,转让人仍然拥有合法的产权资格,但受让人通过特定条件的履行(也就是追加各种构成性事实)便拥有剥夺那一资格并同时将该资格赋予自己的不可撤销的权力。只要这种权力存在,转让人当然就负有放弃他的产权资格的相对应的责任74。相似地,在受后来条件支配的所有权不受限制的土地(landin fee simple subject to condition subsequent)的转让中,如果条件已成就,最初的转让人一般来说具有“进入的权利”(rightof entry)。然而,如果剖析该问题,我们就会看到,特别重要的是,转让人有两个法律量:(1)进入的特权和(2)通过这种进入,剥夺受让人的财产权的权力。75在这种权力实际行使之前,后者的财产权持续存在,但负有被剥夺的对应责任76。