但在这里,我们也不得不指出,就认识什么是应当追求的公共利益来说,大众参与模式尽管在正当性方面有杰出的表现,但并不一定能够促进行政规则的理性。参与本身能够为对可欲的公共福利目标的认识提供一个事实基础,但这个事实基础存在某些根本性的缺陷:第一,对于大众来说,由于在专业领域中知识的缺乏,无法以演绎式的思维方式推知未来的事实变化,而公共利益的目标则关乎未来的事实发展,需要决策者具有一定的预见性。而这是一般大众所难以胜任的。其次,普遍性的行政规则涉及利益当事人众多,而由于利益当事人之间的利益冲突,每个利益当事人关于私人利益和公共利益的个人陈述往往存在严重不一致,而这反而加大了认识真正的公共利益目标的难度;行政机关为了尽早结束参与程序,往往采取“和稀泥”的方法,尽量使得每个利益当事人的利益都能获得某种程度上的保证,但这实际上放弃了对什么是真正公共利益的认识,而仅仅是采用一种权宜之计,其理性是大大值得怀疑的。[26]
2.手段的选择与优化
当管制价值取向和具体目标确定之后,手段的选择就是一个基本问题。如果说价值取向和目标选择从质上影响个体利益的话,采取何种行政管制手段将从量上影响个体利益,而这是关心自身利益的个体希望进行控制的。但是,我们发现在此情境下,最适合的知识乃是目标-工具理性的行政专业知识。这些关于通过何种手段能够妥当达成所欲目标的知识,可以以一种演绎方式而得到应用——给定所欲目标,以及当下情境的基本特点,可以演绎出应当采取的最佳手段。由于这种知识已经在不同的情境下进行了反复应用,其效用是可印证的。而大众在此情境中提供的知识并未实现价值与事实的分离,其价值出发点是如何增进其个体利益——这与已经确定的公共利益之间是存在矛盾的。相应的,其主张的手段也是关于如何使其个体利益最大化。但即便如此,大众对于手段能否达致其目标也只能提供一些建立在经验基础上的判断。在此情况下,大众参与并不是就如何实现所欲公共目标而进行理性辩论,而是在偏离公共目标的各个方向上做“布朗运动”。由于在此情况下行政机关被要求考虑每个利益当事人的陈述,这在很大程度上会影响行政专家进行理性分析和选择,最终产生的结果将建立在妥协基础上。但我们会发现,它已经偏离了所设定的公共利益目标。
举例来说,美国食品和药品管理局曾经在很长时间内被要求采用正式规则制定程序[27],这意味着,他们必须向相关人提供审判式听证机会,且最后的规则必须建立在排他性的听证记录基础上。在此程序下,大众参与不可避免扩展到技术领域。在著名的花生酱规则制定中,当事人耗费了数周听证时间与几百页文字材料,以便专家能够盘问诸如花生酱是否应含有87%还是90%花生的争议。而在另一个关于维他命补充的正式规则制定过程中,时间拖得更久,该局进行了长达18个月的听证![28] 实际上,食品和药品健康标准的设定,是一个科学事实问题,这里并不存在激烈的价值冲突;但同时,这种标准的设定又会影响到大量生产者的利益。一旦采用正式规则制定模式,就会有大量利益相关人参与到程序中来。但就规则的理性来看,这里的大众参与实际上是毫无意义的。它不仅耗费了大量的行政资源,同时也无助于甚至妨碍专家专业知识的运用。
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