西方学者认为,主观举证责任和客观举证责任的关系问题,仅存在于采用辩论主义的程序。因为仅在采用辩论主义的程序中,主观举证责任和客观举证责任才是并存的。无论是采用职权探知主义的程序,还是采用辩论主义的程序,均存在着客观举证责任,因为两种程序中都可能出现案件事实真伪不明情况。而主观举证责任仅存在于采用辩论主义的程序,因为在采用职权探知主义的程序中,法院负有调查义务,当事人虽不举证,法院也应依职权探知案情[17](P.51~52) 。由于非讼事件程序均采取职权探知主义,所以当事人仅有客观举证责任而没有主观举证责任。
我国现行民诉法规定的“举证责任”仅指行为意义上的举证责任。申言之,我国现行民诉法没有合理规定行为意义上的举证责任(举证不能)与结果意义上的举证责任(败诉)之间的关系。如此规定已经偏离了现代举证责任的本质和诉讼制度的原则,需要正本清源。我们认为,举证责任应当包含上述两层涵义,并且强调两者之间的合理关系 。但是,要使举证责任内涵完整化和制度功能的实在化,须将其建立在辩论主义原则之上 。
大陆法系和英美法系都是在各种利益衡量的基础之上,确立举证责任的分配标准。但是,由于两大法系的价值取向不同,举证责任分配的具体标准也相应不同。大陆法系举证责任的分配主要依附于实体法规范,强调以法律要件分类说为主、利益衡量说为辅。这种分配标准的优点是可操作性强,符合法的安定性、可预测性和统一性的价值要求,其缺点是不能够适应社会和法律发展的需要。英美法系主要从法的实践性立场,举证责任的分配以利益衡量说为主,针对具体案件从政策(policy)、公平(fairness)、证据所持(possession of proof)、方便(convenience)、盖然性(probability)、经验规则(ordinary human experience)、请求变更现状的当事人理应承担举证责任等方面进行利益衡量,不存在一般标准。这种分配标准的优劣与大陆法系的分配标准正好相反。[16][18][19](P.556 )[20](P.53)
如今,两大法系都在相互取长补短。比如,根据美国的判例,在一定情况下采用制定法标准[21]。德国关于损害赔偿诉讼新近提出了一些学说,如危险领域说、盖然性说、损害归属说等[22](p.51~59)[23](P.277~380)。日本有学者主张以利益衡量说取代法律要件分类说,认为举证责任分配应当考虑以下因素:与证据的距离、举证的难易、盖然性的高低、诚信原则(一方当事人虽应负担举证责任,但若对方当事人违反诚信原则实施妨害举证等行为时,则由该当事人负担举证责任)。大陆法系关于证明责任法分配标准的新说仍是建立在法律要件主义基础之上,新说主张对法律要件事实的划分标准是新的要素,即不采用规范四分类法而采用要素法,并在要素划分基础上划分法律要件的性质,确定证明责任的分配标准,因此可以是新说是对法律要件分类说的修正[16]。
我国现行法规定的举证责任分配原则是“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”(
民事诉讼法第
64条),即“谁主张,谁举证”。但是,法律对此没有具体化和明确化,比如当事人“主张”的内容是什么没有明确规定。以致于由于当事人和法官对于应当负担举证责任的对象不明晰,从而造成举证责任制度的不合理运用,或是应承担举证责任的当事人却不承担,或是不应承担的却承担了。再者,法律仅仅规定了当事人提供证据的责任,而没有规定结果责任,也就是说,法律没有把行为责任和结果责任合理地联系起来。从而,举证责任的分配仅仅是行为责任的分配,而没有分配结果责任,这就短缺了举证责任分配的重要内容。因此,一方面,应当明确规定举证责任分配的具体原则。我国诉讼制度更倾向于大陆法系的“规范出发型诉讼”,因而可以根据法律要件来确立举证责任分配的具体原则;同时,为适应具体案件的正义和合理,也必须采用利益衡量方法确定举证责任分配的具体原则 。另一方面,立法上明确规定举证责任的完整内涵,从而举证责任的分配不仅是行为责任的分配,更重要的是对结果责任的分配,这样才使举证责任的分配实在化。
《
民事诉讼法》第
64条;
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第
73条、《
关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第
3条等,规定了法院可以主动调查收集证据的职权,即人民法院认为审理案件需要的证据应当调查收集。我们认为,法院依职权调查收集证据,应当被限定在“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”的情形中。即便在这种情形中,也应当由当事人申请,法院才可在当事人申请的范围内调查收集;如果法院也不能调查收集到这类证据时,则由承担举证责任的当事人负担举证不能的不利后果。