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关于我国制定统一证据法的若干看法

  诉讼与科学研究不可等同。科学研究的唯一目的是揭示客观真理,为达到此目的,往往是不计成本,不考虑时间的长久。但是,诉讼证明则不同,具有相对性。对于诉讼(证明)来说,达到“客观真实”是其理想。实际上,诉讼中的“事实”并非是案件的本来面目,而是法律上的真实,亦即证据法上的真实。如果我们把“以事实为根据,以法律为准绳”中的“事实”等同于“客观真实”,实际上漠视了司法理想实现受制于司法操作中众多因素(甚至包括语词)这一事实[13]。诉讼(证明)所达到的只能是“相对真实”(法律真实、形式真实),这是由于法院裁判的事实根据不是自然生成的,而是人为造成的,即它们是根据证据规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的[14],还由于证据灭失的现实性、科技水平或主观认识能力的有限性、诉讼证据的虚假性以及谋求真实和诉讼效益等价值之间的均衡等等。法律真实,是指法院裁判中对事实的认定应当符合实体法和程序法的有关规定,应当达到从法律的角度可以认为是真实的程度。法律真实虽然只要求相对真实,但是依照程序公正的要求,诉讼中再现的案件事实必须符合法律的形式规定,并且受制于法律的评价。总之,弃去客观真实而以法律真实作为证明标准有其合理根据。
  对于证明标准,我们主张采用“多元”标准,否定“一元”标准。“多元”标准即刑事案件采无合理怀疑标准,而民事(包括行政)案件采盖然性优势标准。其理由综述如下 :
  (1)刑事诉讼程序、民事诉讼程序和行政诉讼程序之所以分别立法,就是因为它们各自解决的案件的性质不同。案件对公共利益和私人利益影响的程度从高到低是刑事案件、行政案件和民事案件,由此来合理确定它们各自的证明标准。刑事案件的证明标准最高,其次是行政案件的证明标准,最低的是民事案件。
  (2)案件性质的不同导致了各种诉讼的原则和制度的不同。刑事诉讼的目的是惩罚犯罪和保护公共利益及人权,实行国家追诉主义,检察院不得任意处分其公诉权,除非自诉案件,不得进行和解、调解和放弃诉讼请求。行政诉讼的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益以及维护和监督行政机关依法行政,是否提起诉讼取决于原告,但是当事人之间不得进行和解,法院也不得进行调解。民事诉讼的目的是保护当事人的私权和解决民事纠纷,实行处分原则。刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼的原则和制度的不同也决定着各种诉讼证明标准的不同。
  (三)举证责任
  限于篇幅,本部分论述的是民事举证责任,至于刑事和行政举证责任问题拟另著文研讨。民事举证责任制度是以当事人主导为原则的诉讼制度的必然内涵,是“判决型”程序结构中最重要的正当性原理,为法院在案件真伪不明时作出的判决提供正当性根据。因此,举证责任制度是“调解型”程序结构与“判决型”程序结构相区别的关键之一[15]。
  举证责任,又称证明责任,德语为Beweislsast,英语为burden of proof,基本上包含两层涵义:
  (1)当事人向法院或陪审团提供证据的责任或义务,即 burden of producing evidence, burden of going forward with evidence,duty of producing evidence。相当于大陆法系学者所谓的行为意义上的举证责任,德国称举证作用(Beweisführung)或举证之必要;日本称主观的举证责任、形式的举证责任、立证(举证)的必要性、提供证据责任。
  (2)诉讼辩论终结后,当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益(驳回诉讼请求,即败诉),即burden of persuation;persuation of burden; burden of evidence。相当于大陆法系学者所谓的结果意义上的举证责任;德国称确定责任(Festsellungslast);日本称客观的举证责任、实质的举证责任、证明的必要性、证明责任、说服责任。
  当今,英美法系和大陆法系国家在区别主观举证责任和客观举证责任各自意义的基础上,承认主观举证责任有着独立存在的意义[16]。但是,总体上说,主观举证责任不过是客观举证责任通过辩论主义的投影而已,缺乏其独立性。客观举证责任是本质,其最终的承担为举证责任制度的功能。当事人主张有利于自己的事实并为了避免自己承担客观举证责任,理应由其承担主观举证责任。主观举证责任是以客观举证责任为模型而定其轮廓。亦即客观举证责任为主观举证责任的前提,后者系由前者引导而出的,并且在范围上两者是一致的[17](P.42 ~52) 。但是,在对方当事人自认等特定情况下,纵使一方当事人没有完成主观举证责任,也不必然承担客观举证责任 。实际上,法院对客观的举证责任作出判决时,乃是“斟酌辩论之全意旨”,而并非仅仅以一方当事人所提供的诉讼资料或证据资料为判决考量根据。实际上,发生客观举证责任的直接原因是未能证明案件事实的真伪。当然,当事人没有承担主观举证责任,极大程度上导致了案件事实的真伪不明,在辩论主义的诉讼制度中尤为如此。


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