高其才教授认为:“习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和组织,具有一定强制性的行为规范的总和”。(《中国习惯法论》,湖南出版社,1995年,4页)。高教授在其大作中列举了中国宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习惯法、少数民族习惯法等各类“习惯法”,这种分类及其研究无疑具有重要的价值,然而,高教授所使用的“习惯法”概念,确实与西方法学上作为审判规范的“习惯法”并非同一事物,因此,实际上其性质仍然属于民间社会规范,与国家制定法不能简单等同。田成有教授则断言:“习惯和习惯法只是一种不同的称谓而已,在我眼里,两者是没有多少实质区别的。”(北大法律周刊2001年第11卷第3期总59期,www.chinalawinfo.com)。
参见朱勇:清代宗族法研究,103页以下,湖南教育出版社,1987年。
梁治平认为:“尽管习惯法与国家法有相互配合的一面,尽管习惯法秩序即使就国家实现其职能而言也具有不可或缺的意义,以及尽管国家官吏辄以这种或那种方式对民间的自生秩序作出应对,至少从某种意义上说,习惯法与国家法这两种不同的知识传统之间缺少一种内在的和有机的联结。其表现于知识传统,是缺乏一种关于习惯法的说明性学理;表现于社会方面,是缺少一个从事于这种探究和说明工作的群体。在此基础之上形成的习惯法与国家法之间的‘分工’,实具有‘断裂’性质”。梁治平:清代习惯法:社会与国家,139—140页,北京:中国政法大学出版社,1996年。
日本学者奥村郁三认为:中国古代的官僚制与国内的村落等社会组织形成了一种什么样的权力关系呢?如果把作为权力象征之一的审判权放在核心地位加以考虑,那么,首先,国家把所有审判案件分为要事和琐事,将琐细案件委托给了这些社会组织。然而,国家并未将审判权完全让渡给这些团体。例如,毕竟县一级政府仍然是第一审,国家从来没有放弃过其审判权。他认为,一旦民间团体不能自行处理纠纷时,国家会启动其司法权,出面解决;而民间组织团体的自治是根据国家的法律和基本方针而存在并运作的。奥村郁三:中国的官僚制与自治的接点,《法制史研究》19卷(1969年)47页。
瞿同祖认为:“从家法与国法,家族秩序与社会秩序的联系中,我们可以说家族实为政治、法律的单位,政治、法律组织只是这些单位的组合而已。……每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责,整个社会的秩序自可维持”。瞿同祖:中国法律与中国社会,26—27页,中华书局,1981年。
卞利教授通过对明代徽州民事纠纷与民事诉讼的个案研究,认为宗族内的民事纠纷调处依据族规和家法,得到了国家的认可。“国家法和宗族习惯法在这里找到了最佳的结合点。这不仅是明代法律而且也是中华法系的一个重要特点。”但他也同时指出,地方习惯或民间社会规范与《大明律》的有关规定不尽一致。且徽州是“健讼”之区,民间越诉现象十分普遍。以致形成“讼案山积”的现象。他分析原因包括徽商的推动、宗族势力的介入,讼师等的参与等。可见,在解决涉及宗族之间和乡土之外的纠纷时,国家法及其审判权的权威仍具有统辖作用。卞利:明代徽州的民事纠纷与民事诉讼,载《历史研究》2000年1期
国家对民间调解的范围作了较明确的规定,不允许随便僭越。民间调解的范围限于调解民间纠纷和轻微的刑事纠纷,徒流以上罪刑和犯奸罪等严重犯罪均不得私和。明代嘉靖年间(1522—1567年)订立的乡甲约规定应和事件有:婚姻不明;土地不明;骂詈斗殴;牲畜食践田禾;放债三年以上,本利交还不与者;钱到取赎房地力不能回者;买卖货物不公,亏损人者;地界不明者;收留走失人口牲畜,具令各还本主者。一旦民间调解被滥用,超出了它应有的范围,国家随时可能进行干预。同时,在民间调解无效时,当事人仍可以告官,通过诉讼程序解决纠纷。在明清时期的历史文献中经常可见的关于“健讼”的记载说明,调解并未断绝民众的诉讼之路,国家的诉讼审判程序始终是开放的。参见(日)夫马进:明清时代的讼师与诉讼制度,载前引王亚新、梁治平编:明清时期的民事审判与民间契约,1998年。
参见前引滋贺秀三文:清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法。
清政府针对一些大宗族私自通过械斗等私力救济方式解决争执的情况,曾多次进行严厉限制和打击。社会人类学家莫里斯·弗里德曼在其对19世纪50年代中国东南的宗族组织的研究中指出:在有些背景下,宗族与宗族之间发生冲突;在另一些背景下,却是宗族或者宗族的阶层部分联合起来共同对抗国家。……宗族直接指向国家的挑衅行为在某种意义上削弱了宗族绅士;然而从另一种意义而言,这种行为增长了他们的力量,因为长期以来他们都在运用他们能够胜任的保护。莫里斯·弗里德曼著、刘晓春译:中国东南的宗族组织,154—155页,上海人民出版社、2000年。
|