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长久以来，在我国的审判实践中经常听到“民愤极大”之类的话语，如果抛开其中意识形态化和虚假性的一面，其中多少也强调了民众视点、社会危害性和判决的社会效果等几个方面，这无疑具有一定的合理性；关键在于“民意”的真实性和普遍性能否得到证明。如果能在敞开民众言路的同时，保障法官依法独立办案，“民意”自有其特定的价值。然而，这一逻辑应体现在具体的制度中，具有法律上的可操作性，否则，如果仅用于处决罪大恶极的犯罪分子，成为加重刑罚的理由，就未免失去了它的合理性。实际上，在本案调查和审理中，乙男的乡亲们很多人出面保他，强烈反对对其定罪判刑，甚至甲女的家人也对她的行为持强烈反对态度。在这种情况下，假定是由民众陪审团做出事实判断，恐怕宣布无罪的可能性极大；而如果由民众参与审判（当然是真正意义上的），做出判决，至少在量刑上也会从轻减轻。由此可见，本案法院所作的三年有期徒刑的判决除了对乙男的愚昧和暴力进行制裁外，也不啻是对民众的常识、价值观和民间社会规范的蔑视。当然，听取“民意”、参考民间社会规范的途径并不仅限于陪审制度，也可以体现在职业法官的审判活动和他们的法律意识中，以及程序运作中对证人证言的采信等环节中。在当代西方法治国家的司法改革中，我们也听到了呼吁法官和司法程序向常识化靠拢的呼声。实际上，我国基层司法人员生活的环境距离乡土社会并不遥远，甚至他们的常识与农民本来也不存在天壤之别，只需在法律的逻辑中对生活的逻辑多一些善意的理解和同情，在行使自由裁量权时适当“准情酌理”，就可能更好地沟通法律与社会生活[28]。
总之，本案判决尽管张扬了一种个性解放，赢得了不少喝彩，然而它却有悖司法民主，亵渎了当地民众的一般意愿，它可能产生的社会效果也是复杂的：甲女在胜诉的同时，也付出了较大的道德成本，她从此在当地社会中信誉尽失，无法继续生活在熟人之间。然而，她本人对此已有充分的思想准备，作为被舆论捧起来的“名人”，她更有可能获得许多原来不可能得到的机会，因此，她是最大的赢家。而乙男的一生从此可能彻底改变，其社会评价受到了极大贬损；服刑可能使他失去对人生和社会的信心和许多生活的机会；其家庭可能会一蹶不振；服刑生活甚至还会使他得到许多负面的知识、产生对社会的仇视或逆反心理。至于当地群众，或许能由此认识到法律与传统习惯的差异，从此自觉地利用法律检点自己的行为，保护自己的权利，与地方习俗对抗，从而导致民间社会秩序进一步瓦解；然而，作为负面效果，也不排除这种可能：当地民众对法律的厌恶和规避加剧；与此同时，判决作为一个信号，标志着地方民间社会规范开始失去传统的约束力。问题在于，由于在这一过程中并不能立即建立起一种取而代之的新秩序，就难以避免伴随出现秩序混乱和道德失范的局面。就像费孝通先生当年看到的：“结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”[29]。然而，这些效果毕竟还只是一种推测，其中隐含的许多问题尚需要一个较长的周期才能显现，笔者希望有机会通过实证研究进一步探讨这些问题。在本案分析结束之前，需要强调的是这样一个命题：我们的司法能否和怎样把沟通国家法与民间习俗（以及民意）作为司法民主的问题来考虑？
【注释】 * 中国人民大学法学院副教授，日本名古屋大学法学博士，100872。
王学辉教授在“双向建构：国家法与民间法的对话与思考”（载《现代法学》1999年1期）一文中指出：“注重本土法文化的研究，不仅仅关注国家这一层面、关注单纯的国家行为（当今立法行为越来越成为单纯的国家行为，大量的立法工作是不加思考地抄袭了西方法学思想、法律体系和法典体例，而不考虑本国民众对有些立法接受的文化基础），而是将国家与“乡土社会”作为自己关注的双重对象，且更加关注乡土社会的秩序、公正与权威，关注民俗与法律的互动与互补。这无疑将中国法学研究的范式与文本推入了一个崭新的世纪”。王教授本人曾对我国西南少数民族地区的民间法和“习惯法”作过大量深入细致的田野调查和实证研究，他所提出的“虽然现代社会中的法治已经和国家权力不可分割，但从根本上讲法治所要回应的是社会的需求，而不仅仅是国家的需求”的观点，的确发人深省。
参见朱景文：比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化，352—353页，中国人民大学出版社、2001年。朱景文教授认为，法律—社会的框架和“书本上的法”于“行动中的法”的区别比区分国家法与非国家法更为合理。
参见（日）千叶正士著，强世功等译：法律多元，北京：中国政法大学出版社，1997年。
日本中国法制史学家滋贺秀三否认清代习惯法是法律渊源，他说他最终未能查找到从地方习惯中发现规范，并在此基础上作出裁判的明确事例。“中国的清代除了为数极少的国法条文（况且其适用也可以根据情理加以变通）之外，并不存在任何民事法律渊源。” 滋贺秀三著、范愉译：清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法，收入王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社、1998年，41页。寺田浩明也认为：“在西方各国前近代法制史中所见的习惯法，作为审判规范、无论如何与审判是不可分割的；而且这一点正是它们作为‘法’与其他所有社会规范完全区别开来的重要契机。这些习惯法或者是不成文的，或者仅由限定的审判管辖权所独占，但在作为审判规范这一点上，它们最初就是与近代西方民法具有同样意义的法，而以后的成文法或国家法反而是其发展的结果。然而，说到清代的民事习惯法，暂且把宗族等组织体的内部规则之类放置不论，至少作为当时民事法律秩序最核心要素的土地交易和土地所有方面，社会中并不存在作为审判规范（即将这些规范的实现本身作为制度之目的、并且将其作为每个判决的正当性之根据）的固有的审判机构。因此，即使在这里使用‘习惯法’一词，也不宜将这些既存的规范直接与包括前近代在内的西方法制史所见的‘法’相提并论。”寺田浩明著、范愉译：关于清代的民事法，载《学人》2000年号。
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