其二,断裂状态。尽管国家对民间法和民间秩序采取了宽容和放任的态度,但民间法并未被国家正式认可,也不意味着严格意义上的习惯法或审判规范。地方官在审判活动中并不必然适用民间规范,也不存在使其转化为审判规范的机制。因此,二者之间实际上存在着一种断裂。民间法并非国家习惯法的渊源,二者也并未被纳入同一规范体系[7]。
其三,统一协调状态。尽管二者存在着冲突和矛盾,实力对比经常此消彼长,然而从整个社会秩序而言,在国家权力正常行使的情况下,国家法对于民间法仍然处于一种主导和支配的地位,国家有能力将民间自治及其规范的纳入其统治秩序。因此,这种集权与自治的协调,乃是中国古代社会调整的重要特征之一,也是其得以长期延续的内在合理性所在[8]。
综上所述,可以说,就总体而言,国家对民间自治的放任甚至依赖,正是中国古代社会调整的重要特征,甚至也可以说是中国古代“法”的特征,即,在国家法统辖之下的多元化“法”体系。在这种调整活动中,国家对于民间社会组织及其规范始终采取了一种自觉的借重和依赖的态度,无意于以正式的法取而代之。同时,国家在其统治过程中又以集权保证了审判权的集中和国家法的权威,并不得不始终把调节好与民间法的关系作为其政策的核心。在历史上,尤其是宋代以后,历代统治者对民间法的基本政策主要体现在:
首先,国家视“家”“国”为一体,积极倡导家族和地方自治,鼓励在民间社会秩序的建立和民间纠纷的解决中,充分发挥民间社会组织及其规范的功能[9]。国家无意用系统的成文法调整民事关系,也没有建立起通过判例或习惯法收集等确认民间社会规范的法律机制。众所周知,在历史上,宗族法和国家法的关系随时代和地域的不同呈现出极不平衡的状况。在历代统治的盛世,法制均是与自治同时得到发展的。家族和宗族作为社会的基层组织单位,与国家保持着一种有机的协调。同时,当宗族势力的发展超出了国家所能容忍的限度之时,国家亦会通过国家权力和法制对其进行限制和遏制,并把宗族权力控制在其势力和民事纠纷范围之内。除了宗族和家族之外,乡治也是重要的自治方式。历史上的乡治调解带有一定行政甚至司法色彩,但所谓里正、乡长之类多来自地方乡绅,并非国家派任的官员,原则上仍属于在国家授权或认可的范围内的自治。中国古代除宋代作为例外,对民事诉讼十分重视外,各代均限制户婚田土之类的民事诉讼,鼓励通过民间调解解决纠纷。其中既有重视民间道德教化、主张“和为贵”等理念方面的原因;也有基于“讼累”对生产和生活秩序的干扰、尽快“息讼”等功利方面的考虑;同时也体现了国家对民间的血缘或基层地域组织及乡绅、族长等地方势力的重视。现实中,地方官往往与地方乡绅族长等保持着良好的关系,在一定程度上借助这些地方权威实现国家集权统治与民间自治之间的协调。
其次,在民事纠纷解决中,国家的审判权和民间的自治权分工明确,把民间调处作为基本和必经的程序,允许地方权威根据民间社会规范进行调处;地方官员在其执政期间,通常会尽力维护与地方乡绅和宗族的和谐关系[10]。但同时,国家保持了审判权的独占和至上地位,民众在不服民间调处时,或者在纠纷涉及宗族之间、乡土社区之外的时候,可以迳向官府告状,直至层层上告,抵达京城。[11]在由国家审理的民事纠纷中,民间法的作用(特别是宗族法或所谓“陋习”)则是极其有限的,通常会让位于律法和礼教(情理)。诉讼中的调解原则上以法律为依据,但由于民事领域缺少可以直接作为审判依据的法律规范,以及这类纠纷的特殊性,地方官在实际办案中通常更注重“情理”与“法”的协调适用,而很少援引地方性的社会规范。一般而言,情理具有一定的普遍性,而民间的社会规范则具有较大的特殊性和地方性;前者可以作为纠纷解决的规范或基准,而后者只能作为事实或证据采信;当二者发生冲突时,地方官通常是维护普遍性的情理,而斥地方规范为“弊俗”、不予适用。由此可见,官府调解与民间调解在规范的适用上存在着较大的差距。官府调解,一方面与判决同样、以维护国家权力为宗旨;另一方面,在缺少法律规范的情况下,地方官在纠纷解决中,以情理为基本法源或法律原则,根据其自由裁量对具体案件做出具体处理[12]。重大刑事案件则原则上不允许民间“私了”。
最后,地方宗族势力之间及其与国家之间始终或隐或现地存在着矛盾冲突,各方在相互利用中相互牵制,共同发展。一般而言,在政权稳固,法制严明的盛世,国家法与民间法(宗族法)之间的关系呈高度协调状态,而在统治衰微、社会动乱之际,国家法对民间法往往会出现失控的局面,尤其是宗族势力可能直接成为威胁政权稳定的致命要素。[13]
中国古代国家与社会的这种关系尽管遭到了形形色色的批判,然而无论如何,其内在的合理性仍不容忽视。集权形成了“天网恢恢,疏而不漏”的有效控制,使国家法理论上可以荫及每一个庶民,由以防止地方权力的恶性膨胀;而自治又有效地避免了官僚统治尾大不掉的高成本低效率,维持了乡土社会的自然秩序。毫无疑问,承认这种内在的合理性并不是为了粉饰封建统治、将其理想化,而是为了从中探索对我们今天可能包含的启迪。
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