试论民间社会规范与国家法的统一适用（上）
范愉
【全文】
试论民间社会规范与国家法的统一适用
范愉*
导言
对于今天的法学界而言，“民间法”作为一种实存的社会规范或秩序，在社会调整系统（法律秩序）中的重要作用，已是一个不争的事实。近年来，学者们对“民间法”进行了大量极有价值的研究，其中既有从法制史角度对中国民间习惯法（包括宗族法、家族法、行业法和其他地方规范）的历史考证，亦有对少数民族地区的民族习惯法的实证调查；既有对民间法与国家法之间的关系所做的发展研究，亦有从法理的角度对这种关系的分析论证。民间法的研究，不仅使得法学研究的视野超越了国家法的狭隘局限，而且标志着学者的关注已不仅停留在单纯的规则体系与制度的移植和建构之上，开始回归或兼顾到了法的社会基础和现实环境，这本身亦是一种方法和理念的转变[1]。特别应该指出的是，民间法的研究并不仅仅为我们提供了一个历史的诠释框架，而且对于今天考察法律的动态运作实践和法律秩序的现实具有重要的方法论意义。本文既不是基于原始史料典籍对历史上的民间法所做的系统研究，也不是在田野调查和实证研究的基础上对今天的民间法的专门考察，只是根据前人的研究成果和司法案例，着眼于现实的法治秩序和司法实践，对国家法与民间社会规范的关系所进行的初步思考。笔者在此提出几个尚不成熟的问题，期待引起学者同仁们的关注和讨论。并准备在以后的研究中，通过实证调研和对社会发展的动态把握，进一步深入研究这些问题，验证本文的观点。
一、 民间社会规范与国家法的关系
“民间法”并非一个严谨的概念，尤其在现代法律秩序中，“民间法”的范围、形式、性质和效力都很准确难界定；特别是，当现代意义上的“法律”被定义为“由国家制定和认可、并以其强制力保证实施的规范体系”之后，所谓“民间法”似乎就成为一种历史的或事实的概念，相对于国家法的规范体系和制度以及法律统一的时代要求，“民间法”尤显得难以把握，亦很难称之为严格意义上的“法”。因此，笔者在探讨当代“民间法”问题时，为了保持逻辑的严谨和概念的准确，一般采用“民间社会规范”这一概念，在论及历史时，则按照约定俗成使用“民间法”这一用语[2]。
民间社会规范作为事实的法秩序的一部分，相当于法社会学的“非正式的法”或“活的法”，是对事实上的权利义务关系的确认。如果对“法”（实质意义上的法）与“法律”（形式意义上的法）加以区别，民间法确乎可以归属于“法”的范畴。法人类学提出的法律多元的研究框架，把民间法（非官方法）作为与国家法并存的法的重要组成部分[3]，这种划分对于理解民间社会规范的实际地位很有价值，然而却容易导致“法”概念上的混乱。需要指出的是，尽管概念并不是决定一切的，但概念的混乱常常会导致逻辑上的混乱。例如，法学上的“习惯”与“习惯法”是完全不同的概念，“习惯法”意味着一种将“习惯”认可、使其上升为国家法的机制，否则就仅仅是民间“习惯”而已。历史上，民间社会规范主要表现为习惯或习俗，在西方，习惯可能成为“民法”（习惯法即审判规范）的渊源，通过国家的认可（制定法或判例）转化为国家法。而在中国古代，由于“律法”主要是刑法规范，州县官在处理民间词讼时往往以调处为主，很少援引律例，也并不依据民间社会规范，所以，在国家的审判活动中，民间社会规范（习惯法或民间法）与民事审判规范并无必然关联，换言之，它们并非真正意义上的习惯法[4]。在一定意义上，这种状况恰好反映了中国古代社会调整的一种特征，即：国家法与民间法形成了一种分工与协调：集权与分权并行，国家一方面通过严密的基层政权组织（如保甲制度）实现对基层社会的控制，并将政权牢固地掌握在政府手中；另一方面，又对民间社会组织（包括宗族等）自治采取授权和放任的态度，以保持乡土社会的自然秩序。由各种社会组织运用民间社会规范建立基层社会秩序，与国家的法律调整系统相互配合，构成了民事关系调整和民事纠纷解决的双重机制。
在论及历史上、特别是宋代以后的民间法或宗族法时，鉴于其体系的发达和强大，国家法与民间社会规范的关系一直是人们关注和争议的焦点。毋庸置疑，从法制史的角度看，国家律法和司法的权威决非形同虚设；然而，从社会史的角度考察，民间社会规范的实际作用和社会功能、以及宗族等社会组织的巨大权力（直至刑罚权），又很容易使人怀疑国家法在乡土社会的作用和权威。毋庸置疑，这两个研究视角都是不容忽略、不可偏废的。实际上，纵观历史，国家法与民间法（表现形式大体上是“乡例”、“俗例”、“乡规”、“土例”，以及宗族的规约等等[5]）的关系，至少呈现出以下几种不同的形态。
其一，并行或对立状态。大量研究论著证实了民间法、特别是宗族法的存在及其强大的社会功能，使人看到，国家法在基层社会的作用似乎十分有限，民间秩序基本上是由宗族法或习惯法调整的，国家对此则采取了容忍的态度。因此事实上，至少在私权关系方面，国家法已经退居二线；并且，国家法与民间法在始终存在着严重的矛盾和冲突[6]。
