针对1999年12月上海青浦县一例婚内强奸案（离婚判决未生效期间），法学界曾展开过激烈的讨论。张军法官在分析该案时指出：对于“婚内强奸”能否构成强奸，理论界认识不一致，本案在起诉、审判过程中也一直存在三种意见：第一种意见认为，丈夫不能成为强奸罪的主体。理由是：夫妻之间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子性权利的侵犯。第二种意见认为，丈夫在任何情况下都能够成为强奸罪的主体。理由是：我国婚姻法明确规定，夫妻在家族中地位平等，这一平等关系应当包括夫妻之间性权利的平等性，即夫妻双方中的任何一方无权支配和强迫对方，即使一方从不接受对方的性要求，也不产生任何法律后果；而我国刑法第236条规定的强奸罪，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，并未排除以妻子作为强奸对象的强奸罪，因而强奸的主体自然包括丈夫。第三种意见认为，在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体。
张军认为：“夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定，但已深深植根于人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪，这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此，在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。例如在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。就本案而言，被告人王卫明两次主动向法院诉请离婚，希望解除婚姻关系，一审法院已判决准予被人王卫明与钱某离婚，且双方当事人对离婚均无争议，只是离婚判决书尚未生效。此期间，被告人王卫明与钱某之间的婚姻关系在王卫明主观意识中实质已经消失。因为是被告人主动提出离婚，法院判决离婚后其也未反悔提出上诉，其与钱某已属非正常的婚姻关系。也就是说，因被告人王卫明的行为，双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。在这种情况下，被告人王卫明在这一特殊时期内，违背钱某的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，强行与钱某发行性行为，严重侵犯了钱某的人身权利和性权利，其行为符合强奸的主观和客观特征，构成强奸罪。上海市青浦县人民法院认定被告人王卫明犯强奸罪，并处以刑罚是正确的。”[25]
需要注意的是，上述案件被告人王卫明以强奸罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。可见，如果按照“婚内强奸”来考虑本文的案例，乙男的罪名即使成立，在量刑上也可以考虑给予缓刑。因为事实婚姻状态甚至具有比非正常存续期间的合法婚姻更接近婚姻关系的实质。就行为发生的特定情节而言，是由于甲女自愿与其“结婚”后却拒绝发生性关系，乙男在多次要求均无结果的情况下采用了暴力。这种拒绝违反了常理，也违反了其本人的承诺，同时也违反了婚姻（即使是准婚姻）的本质。作为一个生长在该地域的农民而言，根据常理，乙男不可能具有所谓婚内强奸之类的意识，他并没有违法的故意，其行为也没有严重的社会危害性，在《
刑法》对婚内强奸罪无明文规定的情况下，他本不应该承担刑事责任。即使作为““婚姻关系非正常存续期间”承担刑事责任，也应该酌情减轻处罚，避免以实刑剥夺其人身自由[26]。当然，笔者非常不赞成乙男以及其他类似的不道德行为，认同法院对“婚内强奸”有条件地追究刑事责任，并且希望随着我们社会文明程度的提高，使真正意义上的“婚内强奸”减少乃至绝迹，使受害者能够得到充分的救济。这里所要强调的是，法律不能过早地超越社会现实，不能跟民众的常识相违背，因为这种常识涉及到几乎每一个人的生活方式和价值观。
最后，即使由于结婚登记这个技术性因素使得事实婚姻无法成立，必须追究乙男刑事责任的话，那么，在本案的处理中应该怎样合理考虑民间社会规范的标准，酌定情节，进行事实判断呢？这就涉及一个司法机关、特别是法院在事实判断和法律适用中，怎样正确参考民间社会规范，把平民视点和民众的判断标准引入审判过程的问题。毋庸置疑，法律与诉讼是一种高度专业化、技术化的活动过程，在这里，强调的是形式合理性和程序公正。然而，任何公平和正义都是具体的，体现并验证于社会生活之中的，因此，对事实的判断和法律适用都不可能完全垄断在职业法律家的手里，也需要以平民视角和常识判断加以考量。为此，世界各国都有意识地强调并设立一种民众参与司法审判的机制：或者由民众陪审团直接做出事实判断（英美法系），或者由民众陪审员参审（大陆法系），以吸收民众的常识化判断来平衡和避免高度技术化和垄断性的法律逻辑可能产生的悖理之处。这归根结底是一个司法民主的问题[27]——没有民众的认同，任何法律都将失去社会基础。
