例如《检察日报》2001年6月6日题为“基层政权不容宗族势力插手”的文章指出:“当前,宗族势力在农村开始抬头,少数地方出现了宗族势力充当部分农民利益的代表,把持、对抗基层政权组织;个别地方在选举村干部时,不是以德才兼备的标准为选举条件,而是以是否有宗族势力作筹码,哪一姓氏的人多,村支部书记或村主任就在哪一姓氏中产生。”并请参阅《北大法律评论》第2卷第1辑(法律出版社、1999年)的两篇研究论文:张静:乡规民约体现的村庄治权;赵旭东:互惠、公正与法制现代性——一个华北农村的纠纷解决。
详细论述参见范愉:非诉讼纠纷解决机制研究,第二章,中国人民大学出版社,2000年。
郭道晖:多元化社会中法的本质与功能——第二次亚洲法哲学大会述评,载《中外法学》1999年3期。
例如,在有些国家,如果经过诉讼,提出证据,在几种特殊情况下,是有可能对重婚中的一方、通常是女方的权利进行保护的。第一种,确实不知道对方重婚的事实,或者受到胁迫不得不与他同居的,也就是所谓受害者,她可以请求分割财产和精神损害赔偿。第二种,在同居期间,一方死亡的情况下,比如工伤、车祸、事故等,依靠其生活的同居者,有可能向加害者请求赔偿和精神损害赔偿,法院可以适当地从配偶应得部分中分一部分作为补偿。第三种,合法婚姻关系事实上已经完全破裂,但由于种种原因,长期不能离婚的情况下,比如,一方成为了植物人或精神病不能治愈,但离婚后无生活能力、无家可归,不得不继续婚姻关系的,在这种情况下形成的事实婚姻,也可以考虑加以保护,但前提是合法配偶的生活保障必须优先得到考虑。
例如,在婚后立即离婚的情况下,即使是女方要求离婚,所接受的财礼也经常被作为婚前赠与不予退还。再如,要求已出嫁的女儿与儿子共同承担老人的赡养,女儿负担过重;而在遗产继承时,嫁出的女儿,多年未尽赡养义务,回家与兄弟平均继承父母遗产,对兄弟则不够公平。
一般的逻辑应该是:在考虑婚内强奸罪问题时,事实婚姻应该与合法婚姻具有相似的效力,也就是说,假设一个国家的法律承认婚内强奸罪,那么,事实婚姻状态下的强奸就能成立;而如果不承认婚内强奸,那么,事实婚姻状态下的强奸就不能成立。
公序良俗的问题是考察国家法与民间社会规范关系的另一个重要方面,笔者在中央电视台《今日说法》节目中曾经对发生在上海的一起民事案件(施工人员自缢于新房,房主要求装潢公司赔偿购房款)做过点评,指出法官在解决民事纠纷中应该尊重公序良俗和民众的常识判断。此处不再赘述。此案在法学界引起了讨论,有关讨论请参见:《人民法院报》2000年12月19日载张晓频:本案装潢公司是否要担责;12月26日载黄澄:谈公序良俗原则的适用。
例如,《瑞士联邦刑法典》第190条第1款规定:“强迫妇女容忍性行为,尤其是行为人对其进行威胁、使用暴力、施加心理压力或使其无反抗能力的,处10年以下重惩役”。第二款规定:“行为人是被害者的丈夫,且两人共同生活的,告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”美国新泽西州
刑法规定:“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”这一规定意味着丈夫也可能对妻子犯强奸罪。此外。加利福尼亚、特拉华、内布拉斯加和俄勒冈等州,也有类似规定。1984年,纽约州上诉法院6名法官一致决议:凡强迫与妻子发生性行为的丈夫可控告犯了强奸罪。对此,美国司法界和学术界尚有争议。
例如,《德国刑法典》第177条规定:“以强暴或对身体、生命之立即危险,胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者,处两年以上自由刑。”
例如,英国1889年的卡伦斯一案确立了婚内强奸的豁免,换言之,“强奸”只适用于婚姻外的关系。英国的法官大多数同意著名法学家马菲·黑奥爵士的观点:“丈夫不会因强奸妻子而被定罪,因为根据他们的婚约,妻子已奉献其身给丈夫。是项同意是不可被撤消的。”但是,1991年英国上议院作出一项历史性的裁决:认为妻子不须通过法律程序,而只要表达离开丈夫的企图(如撤离家庭、分居等行为),便已撤消“婚姻同意”,于是有权控告丈夫强奸。由于此案例,英格兰法律委员会于1992年发表报告,赞成上议院的裁决,并在1994年《性罪行(修订)法令》中做了相应修改。
参见“有关婚内强奸的15个案例”,载北大法律周刊2000年第11卷第1期(总第57期),www.chinalawinfo.com。
参见张军:“丈夫能否成为强奸罪的主体?”,载北大法律周刊2000年第11卷第1期(总第57期),www.chinalawinfo.com。