3.实验主义立法
由于中央治国者的有限理性,不可能设计一揽子完全的法律改革方案。为了在稳定的政治秩序和经济发展之间求得平衡,立法者采取在时间维度上的“试行立法”和空间维度上的“试点”立法、特别授权立法、特别行政区立法等充满实验主义精神的立法措施。
(1).法律试行。在1979——1985年期间,由于中国改革刚刚起步,立法者对市场经济的运行规律缺乏足够的了解,在立法上,采取“有法总比无法好”的次优选择和“粗线条立法、日后完善”的较为现实主义的态度,法律试行的比例很高。这期间,中国公布的713件经济法律和行政法规中,暂行和试行法律法规有82件,占5%。1986年以后逐年下降(见表2),这可能与立法者认识逐步深化有关系。
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法律试行实际上是在时间维度上对“新法”和“旧法”的一种“中庸”或灵活性处理,其目的在于使立法者和守法者之间创造一种“学习机制”,在“边干边学”中增进法律创新的可接受性,获得政治稳定性。
2.法律试点。中国的经济改革曾采取了“试点推广”的方式,以局部改革带动整体改革,由点到面,将改革风险分散化,从而减少社会震荡,收到了良好的效果。而在法律改革方面,也采取了“试点”方法,通过树立典型,总结方法经验,获取公众的立法支持。在80年代前期,哈尔滨、大连、沈阳、西安、武汉、广州等7个城市被指定为法制建设全面实验区域,而特区授权立法也可作为一种“试点”发生,为全国性立法提供经验素材。家庭承包制、股份制、破产法、土地使用权转让制度都曾在全国不同地区试点,然后又由全国性立法机关上升为法律或发现问题后对原有法律中的立法缺漏予以修订和完善。
3.特别授权立法。1980年和1981年,全国人大常委会授权广东、福建两省的人大及其常委会有权制定所属经济特区的各项单行经济法规。1992年、1994年和1996年,深圳市、厦门市和汕头市人大和政府又分别获得全国人大授权有制定经济特区法规的权力。1988年七届人大一次会议决定授权海南省人大及其常委会制定法规在海经济特区实施。到1991年底,广东、福建、海南省人大及其常委会依授权先后制订和实施了共约40余个法规和数百种规范性文件。到1990年,单是深圳特区就制定了规范性文件410多种。[12]特区经济立法对全国性法律制定影响最大的是深圳特区有关土地使用权转让制度的有关规定。1987年,深圳特区就“违宪”施行土地使用权有偿转让制度(根据“八二
宪法”的有关规定,当时禁止土地使用权转让),但是由于该项制度创新带来了很大的收益,1988年的修宪将该制度写入
宪法,作为基本经济制度稳定下来,稍后的《
土地管理法》也作了相应修改。
全国人大还在1985年授权国务院有根据
宪法和法律制定行政性法规、行政措施、发布命令和决定等权力。另外,地方政府也获得相应的立法权。截至1997 年底,国务院制定行政法规770个,地方人大及其常委会制定地方性法规5200多个[13]。这些行政法规在中国转轨过程的秩序治理中,能够起到弥补转轨时期一般性法律供给迟滞造成的“制度真空”的作用。
特别授权立法还表现在对香港和澳门的特别行政区立法权上。“一国两制”已被确认为立法原则,这是一项伟大的制度实验,体现了中央治国者在意识形态方面的包容性。实验主义立法模式构成中国法律改革和俄罗斯法律改革的一个重要区别。其一个政治前提是有一个较为稳定的政治秩序和较强控制能力的中央政府。否则各地方、各部门的“实验”就会象俄罗斯一样,陷入各种“特殊立法”(立法者为特殊利益集团所“俘获”(capture))泛滥成灾的“法律战争”状态,或出现地方政府官员为寻求租金通过行政法规来掠夺私人企业的财产(地方政府沦为“掠夺之手”)的腐败现象。
实验主义立法模式在中国的实践,从总体上来看是较为成功的,具体表现在:①法律试行、试点能够为中央治国者提供各种信息,从而获得学习收益和反思性收益,在全国各地方也可以通过试点和试行,了解法律运行的基本情况,并通过示范效应,获得信息交流,好的法律会得到推广和普及。②国务院各部门、各地方政府的竞争性立法,能造就一种筛选机制,劣法被淘汰,良法生存下来。③在各种实验主义立法活动中,受制度创新收益的诱惑,会产生一批“制度企业家”。这批“制度企业家”是新政策和新法律出台的重要推动力量。
尽管实验主义立法在中国取得了很大成就,但是也不能忽视其对改革和发展的负面效应。由于立法主体的多元化,而各立法主体的利益也存在多元化,在监督不严的情况下,这种多元化立法体系竞争的结果可能会造成法律冲突和互相矛盾,并且各地方、各部门为自身利益有可能形成地方保护主义,破坏法律的统一性、完整性,造成公众预期混乱,进而造成一些跨地区、跨部门的交易因规则混乱而无法达成契约。另外,各立法主体也存在通过立法“寻租”的机会主义倾向,即通过颁布行政法规,设立关卡“创租”、“寻租”。在这种利益驱动下,有可能会形成“经济行政法规泛化”,中国经济生活中曾经屡禁不止的“三乱”现象就是一种反映。
4.“依法治国”的目标和宪政努力
按照钱颖一[14]的观点,“法治”有两层经济学含义,其第一个作用是约束政府,即约束政府对经济活动的任意干预;法治的第一个作用涉及到“有限政府”问题,实际上就是以
宪法约束政府行为,即宪政(“限政”),以获得公众对政府的“可信承诺”。自1979年以后,中国开始了“宪政”和“法治”方面的努力。在十二大报告和党章中,中国共产党规定了“党必须在
宪法和法律的范围内活动”的原则。尽管作了这样的规定,但在现实生活中由于“路径依赖”,政策高于法律的“人治”现象仍十分严重,各级政府和各部门仍然经常运用手中的权力对市场进行不当干预,“乱收费、乱摊派、乱处罚”对正在发育中的市场的健康成长极其不利。从总体上来说,从1979年到1993年我国仍主要处于行政治理、政策治理阶段,“法律工具主义”和“以法治国”而不是“依法治国”,是其主要特征。这就需要对行政权力的制约不能仅仅停留在
宪法和党章的原则性规定上,而是以较为具体的约束行政权力的法律来限制其滥用。
1989年通过的《
行政诉讼法》确定的行政诉讼制度,极大地促进了中国的民主和人权保护,它标志着中国几千年封建社会形成的国家和社会关系上的“官贵民贱”的历史传统的终结。“民可以告官”的行政诉讼过程对于整个社会来说也是一种潜移默化的民主和法治教育[15]。它还规定了国家机关和国家工作人员的侵权赔偿责任,有关赔偿责任的具体规定体现在1994年通过的《
国家赔偿法》中。这两项法律表明,国家公职人员必须依法办事,否则也要承担责任。1996年3月通过的《
行政处罚法》则对行政部门的行政处罚权予以法律限制,使“依法行政”成为行动中的“法治原则”。1997年《
行政监察法》授权修改与上级法律有冲突的地方。1997年党的十五大报告和1999年的第三次修宪,分别将“依法治国”作为治国纲领确定下来,标志着中国的宪政努力进入了一个新的阶段。
中国在改革开放后的宪政努力在立法体制方面表现为全国人民代表大会地位的逐渐提升。改革开放前,全国人民代表大会不过是一个“橡皮图章”或一个“党的政策的表决机器”。到了80年代,其地位呈现稳定上升的趋势。“八二
宪法”中规定全国人民代表大会的立法权扩展到全国性的基本法律的制定,甚至包括
宪法修正案的通过等。在90年代,全国人民代表大会的监督功能有所加强,表现在全国人大及其常委会在监督
宪法实施、立法和国家机关的工作方面的努力和进展。2000年3月通过的《
立法法》则对行政立法权作了进一步的限制,对立法权限、立法程序、立法解释和方法监督等方面对立法体制都作了相应规定,人大的地位进一步提高。总体来说,人民代表大会制度在20年改革开放过程中成就突出,到1999年10月底,全国人大及其常委会制定和修改了法律257件,作出有关法律问题的决定108件,共365件,成果可谓丰硕。