九、小结与评论
观察国内学界对缔约过失责任研究的发展状况，可以发现一些有意义的现象。
研究早期的文章，大致在90年代初期，多出自法律实践工作者之手，尤其是法官，这些作者提出问题的时候都是基于实践工作中的困惑和问题对理论提出需求，59 经常在文章中引用实际发生的案例与根据现行法处理导致的不当后果，以说明对理论上突破的迫切要求。这些研究，在理论的体系性和严谨性可能有所不足，但是其论证的基础建立于实践，有其充足的说服力。到合同法制订前后，关于缔约过失责任理论的深入探讨、考证、比较研究开始集中，但是究其源头，缔约过失责任在我国的研究并非主要是理论体系建设的需要，而是来自于法律实践的需求，这一点鲜明的凸现了法律实践对理论的挑战和推动，在我国当下，理论与实践脱节现象成为一种忧虑的情况下，不无启发，也可以成为理论实践交融互动的一个实证研究的素材。
作为对传统责任体系的突破和创新，缔约过失责任的创建具有很重要的方法论上的典型意义，但是其创建同样应该经历推敲和斟酌，因为法学体系的一个重要价值就在于其稳定性与包容性，可以尽量不创建新的制度而纳入原有的制度体系。观察国内学者的态度，一向保守的法律学界对这样一个突破性的创新表现出一种惊人的宽容，反对的声音几乎被淹没了，更别说有系统的，严谨的反对论述了。究其原因，大概是缔约过失责任在德国、台湾、日本等常为我国理论和立法效仿或参照的地区，在理论上已经获得确立并臻成熟，在立法上也基本获得承认。
在此，我试图初步探讨缔约过失责任在理论上和实践中可能存在的局限性，求教于方家。在理论上，缔约过失责任赖以建立的“先契约义务”概念，介于契约义务这一主要为约定的义务和侵权责任相对的一般性法定义务之间，基于缔约阶段这一特殊情形，将一般性的法定义务中的一部分抽离，赋予相对更高的“注意”要求，纳入
合同法这一以契约自由为基本原则的领域。而这种法定义务的加强的理论依据是当事人在缔约过程中存在的“信赖”，使得法定义务的遵守接近于约定义务的水平。这是典型的诚信原则发挥作用的表现和方法：限制当事人的自由意志，来保证公平与安全价值的实现，同时以“信赖”这样内涵与外延皆不十分确定的概念作为判断标准，一方面具有广泛的适用性和包容力，另一方面，随意性和不确定性也凸现出来，“信赖”作为与主观状态密切相联系的一个概念，信赖的成立与合理与否，几乎不可能给出明确严谨的要件体系，而更多只能靠个案具体案情的斟酌与权衡。
这种体现了诚信原则典型风格的特点，在实践中对于当事人行事的指导亦是各有优劣，一方面“有利于增强当事人在缔约上的责任心，起着规范人们恪守良性交易行为准则的作用”，60 但另一方面，主要在过失的情况下，缺乏统一明确的规则，可能导致当事人对自己的权利和责任的预期不明，不清楚在某个个案中法律对权利的界定在何处，交易成本加大。举案例说明。
甲与乙初步协定，甲将一处空房卖给乙，让乙在规定时间内筹好款，双方未签约。不久甲反悔，但此时乙向银行贷了款并已于甲口头允诺后将自己的一处库房拆除，拟用买甲之房替代。双方争执到法院。
在这个案例里，很多细节的考量都可能决定不同的权利状态，甲的哪些行为可以构成乙的正当受保护的“信赖”，如果甲仅仅未口头承诺乙拆除房屋的行为，或甲仅仅未让乙筹款，是否乙仍存在正当的“信赖”理由，甲是否得以免于缔约上过失之责任。这些考量都不能靠明确的规则来推导出结论，法官的自由裁量亦不可避免有一个价值判断的过程。
甲与乙协商购买乙的房屋，约定甲于某日前往看房。但乙在数日前已将该房售于他人，又未通知甲，致使甲耗费金钱空跑一趟。
这是一个典型的缔约上未尽通知义务的过失责任，但是如果乙在甲看房之后，因与甲协商不成，将房售于他人，则为典型的不构成缔约过失责任。但是如果介于两者之间，乙同时与多个有购房意图者磋商，是否可能在此过程中造成某一个或几个信赖利益的损失，如果可能，则乙权利的这种限制显然与其选择合同对方的自由形成明显的冲突，有碍于自由、效率这些法律追求的价值的实现。
