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五、构成要件与适用类型
这是大部分讨论缔约过失责任的文章都会涉及的问题。为多数人主张的是四要件说：32 （1）缔约一方有违反先合同义务的行为，但因先合同义务通常被认为始于要约生效时，而不存在要约的情况下当事人基于信赖受损的，出于公平与诚信的考虑也会存在缔约过失责任，有学者引用德国判例说明，当意思表示内容不具体确定尚未构成要约，或者违反初步协议时，也应当承认缔约过失责任的成立。33 （2）违反先合同义务方有过错，包括故意和过失，其过失应指抽象轻过失。（3）对方受到损害，此种损害通常被认为是信赖利益的损失，不过根据对信赖利益的不同观点，亦有不同观点。（详见上文关于信赖利益的讨论）（4）违反先合同义务的行为与损害之间存在因果关系，在缔约过失责任中因果关系的特殊性表现在过失行为本身边一般不直接产生损害结果，往往借助受害人基于信赖而为之行为才导致损害。34
其他的构成要件学说，包括两要件说，即存在过失，和因过失致合同不成立、无效或被撤销，且给相对人造成损害；35 三要件说，即存在损害事实，当事人一方或双方具有过错，过错行为与损害事实之间具有因果关系；36 五要件说，即一方或双方有过错，一方或双方意思表示不真实，缔约相对人误信合同成立，合同尚未有效成立，缔约当事人须受到损害。37
四要件说以外的各种观点，或是把几个要件合并为一个，或是缺失因果关系等重要因素，或是为缔约过失责任的情形设置了阶段性限制，皆有不合理之处，38 四要件成为通说，应当说是合适的。
有学者从判断标准而非构成要件的角度来讨论缔约过失责任的成立，认为首先应该依诚信原则对接触、谈判、磋商一系列缔约行为加以考察，以认定当事人是否负有此项义务。在认定当事人负有先契约义务时，还需要对行为人是否违反此项义务作出判断，看当事人有无过失，此时除了与一个“虚拟的标准”比较之外，还须斟酌当事人彼此间的信赖关系及当事人在交易中通常应承担的商业风险。39
关于缔约过失责任适用的类型，王泽鉴先生划分的有：错误意思表示的撤销，无权代理，给付自始客观不能，契约不成立，契约无效，缔约之际未尽通知等义务致他方遭受财产上损失，缔约之际未尽保护义务致他方身体健康遭受损失。40 另有根据合同各阶段划分的，分为合同不成立之缔约过失，合同已成立未生效之缔约过失，合同无效之缔约过失，合同被撤销之缔约过失，合同有效情况下之缔约过失。其中合同不成立之缔约过失又包括五种情形：要约人擅自撤销要约，撤销悬赏广告，违反初步协议，恶意谈判或恶意终止谈判，违反预约。合同无效之缔约过失下的给付自始客观不能和无权代理的情形，作者进行了细致的讨论，认为给付自始客观不能的情形应当按违约处理，而在排除表见代理的狭义无权处理下，则可能存在违约责任和缔约过失责任的竞合。合同被撤销之缔约过失，包括意思表示错误和重大误解、欺诈胁迫与乘人之危、显失公平三种情形。41
其他学者对适用类型的补充或进一步细化有：第三人因过失转达意思表示失实或未转达，对信其意思表示有效的相对人造成财产损失的；未被追认的无权代理，行为人又未取代被代理人成为合同当事人的；42 当事人之间虽未订立契约，但已成立事实上的契约关系。43
此方面有争论的焦点之一是，契约有效时，是否有缔约过失责任适用的可能。学者大多不赞同这种适用，认为“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任”。44 而认为得适用缔约过失责任的学者，如刘得宽先生举案例以说明：买卖契约缔结交涉之阶段中，买受人诈骗出卖人，将出卖人值10000马克之钻戒当成水晶戒指，而以1000马克购得失，出卖人得以受诈欺为由撤销意思表示，或“不为撤销契约而以契约缔结之际之过失理论请求损害赔偿”，二者择其一，换言之，主张不撤销诈欺而缔结的合同而直接基于缔约过失理论请求赔偿，此时契约仍有效。45 其他的支持这种观点的论述有，“一般地说，合同有效成立后，信赖利益之损害从合同的履行中得到补偿，因此不会产生信赖利益之赔偿，然在某些情况下，因缔约一方过失致使对方额外增加了交易费用和成本，即使合同有效成立，对于这本不需支付的额外增加的成本仍可请求信赖利益之赔偿。”46 “不论最终合同是否订立、成立、生效，只要于订立过程中和合同成立后生效前一方当事人违反法定的附随义务，而给对方造成信赖利益的损失，过错方均应承担违反先契约义务的责任。”47
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