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缔约过失责任现有理论综述及评析

  据叶建丰的考证,对缔约过失责任有立法例的还有瑞士,南斯拉夫,阿根廷,而希腊、意大利和以色列对缔约过失责任确立了立法上的一般原则。12 
  在英美法上,“错误陈述”概念和“允诺禁反言”原则被引用来与作为类似于缔约上过失在判例法上的体现。错误陈述指当事人在缔约谈判、磋商过程中所作的与事实不相符合的对事实的陈述;须是当事人双方正式订约前的行为。在非无辜误述的情况下,误述人承担损害赔偿责任。13 “允诺禁反言”原则的意义在于,突破了英美法上合同成立的三要素,即要约、承诺与约因。该原则可作如下表述:如果是在允诺人通过合理的推想可以预见到能够引起受允诺人或第三人的行为或负担,并且确实引起了此种行为或负担的情况下,作出的允诺,如果只有通过允诺的履行才能避免不公正,则该允诺必须得到履行。此时,即使允诺者作出允诺时没有要求对方作为报答作任何允诺或行为,即不能构成有效的约因,该原则仍然必须贯彻。14 
  在我国立法上的缔约过失责任,在合同法颁布之前,普遍的观点是民法通则61条第1款中关于民事行为被确认为无效或者被撤销后情形的规定,体现了缔约过失责任的一部分。合同法中的42条、43条与58条,则进一步具体规定了缔约过失责任的另外一些情形。15 
  司法解释中,关于合同法42条第3项的具体化情形尚处于草案阶段,16 一旦颁布,将对司法实践起到非常重要的指导作用。
  三、缔约过失责任制度法律基础及其价值
  关于缔约过失责任制度的法律基础,由王泽鉴先生首次总结的德国法上的四种学说每每被提到,即侵权行为说,法律行为说,法律规定说,诚信原则说。诚信原则说作为德国之通说,也为我国学者所普遍接受。刘春堂先生则对前三种学说和诚信原则加以区分,认为前者是理论基础,而诚信原则为实体法上的基础,并加以评论:德国学说发展三阶段(指前三种学说)的基本发展方向是侵权责任至契约责任。17 将诚信原则作为实体法基础而不是理论基础的观点,的确亦有其旨趣,前三种学说作为对缔约过失本身性质的描述,与诚信原则这一贯穿民法大多基本制度的“帝王条款”并列,其不妥之处可待分析。
  有学者专门撰文具体讨论了缔约过失责任与诚信责任的适用问题,他认为,在缔约过失责任的法律适用种,之所以诚信原则能够成为裁判上的依据,是因为它本身具有强制效力,已经起到具体法律规范所能起到的作用,并能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚信原则负载了社会交易中注重安全保障的根本价值,将诚信原则引入契约缔结阶段,并强加给缔约当事人一定的义务,是规制契约自由的最好准则。关于与此相关的法官裁量权的合理配置,作者认为,立法应当明确缔约过失责任的效力范围,给定法官一个适用的范围,而对当事人如何构成诚信义务的具体违反,则交由法官充分行使自由裁量权。18 
  对缔约过失责任体现的诚信原则的功能的另一种解读是,诚信原则体现了大陆法系对英美法系法方法的吸收,为一纯技术性原则,它的存在只是为了更好的实现现存的法的价值,去除诚信原则我们并没有失去什么价值,我们并不缺少价值,我们缺少的是好的方法。诚信原则仅是将现有的价值置于法官之手,让其直面个案,实现个案正义。诚实信用原则的适用在实现个案正义的同时,还可以演进法律。缔约过失责任制度的确立,正是诚信原则演进法律功能的体现。在与契约自由的关系的讨论中,作者指出,缔约过失责任本身便含有对契约自由的限制,体现为对缔约人的一种约束,问题的关键在于如何将此种约束限制在必要的范围内,以避免该制度的适用不当损及契约自由的价值。19 


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