对于缔约过失责任的构成要件和适用类型的讨论,总体上来看是比较充分和成熟了。学者都从建立一个一般性制度的目的出发,立足于当前立法之外,仔细推敲缔约前后诸过程各环节,结合民法上关乎合同成立与生效的各种情形,进行细致的分析与综合。关于合同有效的情形是否有适用缔约过失责任之必要,我认为,在逻辑上,缔约过失责任与违约责任并无内在的排斥,而实践中亦可发现实例,证明缔约过失责任在合同生效之时并非完全多余,在存在损害的情况下,给予当事人多一种救济的选择途径,同时亦不损及法律自身逻辑体系的和谐,因而是应当予以肯定的。
六、与违约责任和侵权责任之比较
1.与违约责任之比较
相同之处在于(1)都是基于订立合同目的为一定民事行为中产生的,(2)皆为
合同法上之责任,(3)皆适用有过失规则,采用过失相抵,(4)诉讼时效统一。48
综合起来,区别在于,(1)违反的义务性质不同,分别是并非出于约定、而是法定的先合同义务,与以给付为核心的约定的合同义务。(2)产生的前提和时间不同,区别在于是否以合同关系存在为前提,产生于合同生效前或生效后。(3)责任主体不同,分别为缔约当事人和合同的当事人。(4)责任的性质不同,区别也在于是约定责任或是法定责任。(5)责任的承担方式不同,缔约责任只有损害赔偿一种方式,而违约责任包括继续履行、支付违约金、修理、重作、更换、定金制裁、损害赔偿等多种形式。(6)赔偿范围不同,缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失,旨在使受害人回复到合同从未订立之前的状态,而违约责任的赔偿范围是履行利益,目的在于使当事人达到合同犹如如期履行的状态。(8)归责原则不同,缔约责任是过错责任,违约责任是严格责任。
2.与侵权责任之比较
缔约过失责任与侵权责任的相似之处在于,都以损害后果和过错为要件,另外在某些情况下会发生竞合,但区别亦很明显:(1)产生的前提,缔约过失责任以缔约过程中双方当事人存在特殊信赖关系为前提和基础,侵权责任责没有这样的前提。(2)二者违反的义务性质不同,分别为先合同义务和一般义务。(3)对注意义务要求的标准不同,缔约过失责任要求当事人应尽特殊注意义务,高于侵权责任要求之一般人应尽之义务。(4)责任的方式、性质不同。(5)归责原则不同,缔约过失责任为过错责任,侵权责任除过错责任之外,尚有无过错责任、过错推定责任、公平责任。(6)保护的利益不同,分别为信赖利益,和绝对权利。(7)违法行为与损害结果的关系不同,缔约过失行为本身一般并不直接产生损害后果,它往往还得借助于受害人的信赖行为而产生。49
有学者对缔约责任与侵权责任的竞合情形作了进一步的研究,认为竞合的成因在于缔约人的固有利益是侵权法和
合同法共同保护的对象,竞合主要发生在如下领域:(1)缔约一方未尽保密义务,可能构成对公民隐私权、法人知识产权的侵犯;(2)缔约之际未尽保护义务而致相对方人身、财产的损害;(3)在故意缔约责任中,如一方以欺诈、胁迫等手段订立合同以及乘人之危、恶意串通订立的合同等,可能同时构成侵权责任。50
缔约过失责任与违约责任、侵权责任的比较,有助于理清缔约过失责任在责任体系中的地位:属于
合同法下的责任,却独立于违约责任。这个梳理过程,基本上是根据前面各部分对缔约过失责任的法律理论基础、基本概念、构成要件等制度性分析的基础,加以总结与条分缕析,因此,前面理论上的一些争议,也会反映到这一部分来,主要还是一个在已有结论上应用和对照的过程,可能没有太多的新命题出现。
七、损害赔偿的范围
损害赔偿的对象,一般认为是信赖利益,这部分的争议可参见前文关于信赖利益的综述。还存在的问题是,信赖利益是否包括间接利益,如包括,具体内容有哪些,信赖利益是否以履行利益为限?
大部分学者认为信赖利益的赔偿应当包括间接损失,据此,信赖利益的内容应当包括:(1)直接损失,包括缔约费用,准备履约的费用,受害人就其给付之金钱得请求自受领时之利息,其他直接财产损失(如因对方未尽保密、保护义务而造成的直接损失)。(2)间接损失,主要指失去与第三人缔约机会或比目前更有利条件下缔约机会所受的损失。