缔约过失责任现有理论综述及评析
刘晓春
【全文】
缔约过失责任现有理论综述及评析*
刘晓春**
从目前可得的资料看，包括期刊、论著、教材中的文章和章节，学界对缔约过失责任的讨论已经相当丰富并且充分了。其中包括大陆学界、台湾学界以及翻译过来的国外学者（主要是德国学者）的论述。我大致查阅了大部分的论述1 ，并且选择了其中较有典型性的一些仔细研读，对作者们通过广泛的对话和研究建立起来的，对缔约过失责任的比较完整的研究框架有了比较清楚的认识，同时也对这个问题本身和研究状况的发展有了一些自己的想法。在本文中，我将根据通常使用的分析思路，分几个部分来综述这些理论，并在每一部分后面附上我简单的评论，在对某些部分的具体阐述中我会结合进案例的引用。在文章的最后，是我综合的来叙述我对现有理论的一些评析，对缔约过失责任理论的价值分析，以及对研究状况的一些感想。
一、缔约过失责任理论的提出
通常对于缔约过失责任理论的源头，都会追溯至“德国法学硕儒”耶林的“缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿”。而大陆学者述及此处，莫不是引用王泽鉴先生的译文。耶林关于缔约责任提出理由的经典阐述经常被引用：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”2
耶林的这番论述，涉及缔约责任的实践基础（否则，契约交易将暴露于外，不受保护），缔约过失违反的义务性质，损害的利益性质，以及缔约责任发生的可能情形，可谓言简意深，不愧为“法学上之”伟大“发现”。叶建丰在其论文中将耶林的主要论点归结为：（1）契约关系成立前，在特定条件下，缔约当事人已进入一个具体的、而且可以产生权利义务的债的关系。……当事人互负具体债务，违反此种债务应按契约法原则处理。（2）缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系。法律应保护当事人因信赖合同有效成立而产生的信赖利益。……缔约过失责任的基础在于其后订立的契约。3
台湾学者林诚二先生研究了缔约过失责任在罗马法中的萌芽，他指出，罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益得赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较狭小罢了。4
关于缔约过失责任提出的问题，更多的属于一个历史的考察。但是，就目前我国学界的认识而言，多引用耶林的论述来支持自己的观点，但是当时耶林提出时，因其对传统民法责任体系的重大突破，而在德国学界掀起的轩然波涛之表现5 ，则在目前的中国难得一见。这与我国当下对缔约过失责任少有批判和反省，而众口一词一致赞许的研究现状也是相合的。法学作为一个严谨自足的体系，其中的“发现”与“突破”，应该以怎样的态度来讨论，是一个值得思量的问题。关于这点，我在后文还会有提及。
二、缔约过失责任于法律上之体现：立法与判例
德国民法典于1900年问世时，仅在有限的范围内，对常见具体情形规定了缔约过失责任，而并未将其作为一般原则加以规定。6 台湾民法“师承德国民法，仅在特殊情形，设有个别规定，并未设一般规定”，7 规定的情形包括撤销错误表示、无权代理、标的自始不能。8
在德国，对于缔约过失责任的立法之外的补充，判例起到了重要的作用。在德国，判例对现行法的补充体现在，判例树立了从违反契约前的情报提供义务及指示义务的责任，到契约交涉中对方违反注意义务造成事故的责任，此外还用来解决投资公司发起人及主导者关于小册子上的记载之责任。9 德国的拉伦兹教授认为：“缔约上过失之责任，与其说是建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步，所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力！”10 另外，梅迪库斯教授指出：根据德国的《一般交易条件法》中的具体规定，“缔约过错这一迄今为止属于习惯法范畴的学说，现在也为制定法所承认了”。11 而在台湾，王泽鉴先生经研究认为，并未肯定缔约过失责任为一般法律原则，得适用于法定以外的情形。
