我觉得我们的范式是传统的理性主义法律论;或者说是建立在本体论的认识方法上的,而本体认识论方法的焦点就是理性。我们没有认真讨论法律与理性,但我们的认识引去却是理性的,因为我们法学界对人类认识的客观性有近乎迷信的推崇。尽管我们关于法的阶级性,社会性等的讨论表面上看分歧很大,实际上研究的方法论是一致的,即从外在于人的客观存在中寻找法律的依据,而且认为法律应该反映之,我们对法官的要求也是这样的。所以我们的法学方法和法律方法都是理性主义的,寻找唯一正确的客观真理,而这恰恰是后现代关注的焦点。因为传统理性主义认为正确认识的产生需两个因素--理性的认识主体和有理性结构的认识客体,但后现代主义把这两点都否定了,其造成的结果是作理性主体的人不存在了,因而就令人觉得“我们进入了一个没有根据的时代”。所以后现代主义的挑战直接针对的是个理性的问题,而理性又是我们传统法律理论认识问题的一个基本方法与范式。
为什么我们会承受不了这样的变化呢?我觉得这是因为我们的法学理论一直未从本体论过渡到认识论。认识论是对认识的条件进行检验,即把法律是什么的认识建立在对我们的认识能力、条件、范围、来源等批判性的检验的基础上。如果我们没有对自己的认识能力进行检验,则我们的认识成了没有根据的了,而我们长期以来没有做这个工作,包括我们的法的概念中就存在这种问题。这种现象我们称之为认识论的缺位。其实,这种认识的形式是从我们的知识论的径路上形成的,即探求客观真理,是从苏格拉底、柏拉图、亚历士多德,经过托马斯·阿圭那,到笛卡尔这样一个径路上形成的。这个径路上的分析法学、自然法学有很多对立的地位,但共通之处是都在知识论的范围内思考问题,即都从主体认识客体的角度看问题。那么这种知识径路基本上奠定了法学启蒙时期以来的基本径路,它从三方面限定了我们的知识径路:一,把法看作我们认识的对象;二,这个认识对象是有价值内涵的;三,形式主义法律理论还是建立在知识论的基础上。所以当主体与客体的分离被打破后,这种知识论就存在认识何以发生的问题,所以这里存在范式转换的机遇。过去有种说法说西方哲学经历了本体论哲学到认识论哲学再到语义分析哲学的转变,而我们还基本上停留在本体论阶段。所以我想如果我们要想对中国的法治建设提供足够的理论支持,我们必须有足够的能力去回应后现代主义提出的问题;而是回应这些问题,我们就应该认识到这些问题是在什么地方发生的。我认为后现代所否定的是传统知识论的模式,甚至连认识论本身都否定掉了,因为认识论本身就是存在于传统的知识论框架内的一个问题,但认识论的革命是想完善之,这个完善现在并没有低抗住后现代的冲击,我认为凭这个范式仍可以进一步挖掘,但我们这个工作没有做。
王好立:
这是一个很有意思的问题。《中国社会科学》上曾发表了信春鹰教授的一篇文章专门探讨这个问题,标题是“后现代主义为法治探索未来”,这篇文章相当成熟。这个问题是值得法学思考的文题。西方的文学、哲学等经历了一个现代化的过程,他们的后现代不是那么激烈,而法学甚至连现代派的阶段都没出现,而是一直沿传统方式走到现在,其后现代与文学、哲学的后现代应是不一样的。
下面请南京大学的张千帆教授发言。
张千帆:
我想用前现代的理论对后现代理论进行一个回应,我所提到的实用主义、功利主义都是西方19世纪末的产物。我觉得他们为法学提供的范式还是值得借鉴的,与大家共同讨论一下。
我认为法学研究主要包括规范性问题、实证性问题和“工程性”问题,第二类与第三类是相通的。在此我基本上同意休谟的观点,“规范性与实证性间有一个不可逾越的鸿沟”,这两类问题是不同性的问题,混淆起来则会出现混乱。规范性问题讨论的是应然性问题,法律应是什么,法律应有什么样的目标。我并不同意凡讨论价值判断的都是规范性的。这里我们要区别两种价值判断:一是人作为主体作出价值判断,这确实是规范法学讨论的问题;第二种是研究者作为第二人把价值判断作为研究对象,即对价值判断本身做的研究,这实际上是个实证性问题,而非规范性问题。可以说,所有的社会科学的实证性研究都必须包括价值判断问题,影响人类历史的重大事件中,价值追究是一个必不可少的因素。规范性问题,即法律研究的基本目标的探讨,我认为是没有客观标准的--这也是后现代主义挑战的对象,但后现代学派拓展到实证领域,认为经验科学领域也没有统一的标准,我认为它就走得太远啦。实证性探讨的是实然性问题,即法律是什么、事件因果关系的探讨,与之相联系的是“工程性”探讨,即探讨法律体制应采取什么手段达到其目标。这个目标没有一个客观的标准,我们得到这个目标基本上是凭着人类的共识,我们现代社会中的共同目标是公共利益,即法律是为公共利益服务的。公共利益的界定难倒了西方的哲学家,无共同接受的定义。根据方法论的个体主义,作为宏观变量的公共利益必须落实到微观层面即个体层面上,即公共利益必须以某种方式与个体利益结合起来,我认为这是西方实证主义普遍接受的一个标准,也是范式的具体内容中应有主义。那么以什么方式联系公共与个体利益的呢?我引入了社会功利主义。功利主义认为公共利益是个人利益的叠加,法律的目标必须使公共利益达到最大值。功利主义有很多的问题:一是技术性问题,即功利怎么算的问题;二是功利主义强调的只是总量而不理会如何分配,可能损害个人利益违反了公正的。其它方面我就不多说了。
谢晖:
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