三、不作为犯的着手之认定标准
（一）学说分歧
由于不作为犯的核心是以违反作为义务为内容的，因而学者们大多联系违反作为义务来认定不作为犯的着手，但在具体见解上，学者们之间存有分歧：
1.违反作为义务的不作为开始说
此说认为不作为犯罪是违反一定的作为义务而构成的犯罪，故而违反作为义务的不作为之开始时点，便是实行的着手。如在母亲为了使婴儿饿死不予喂食的场合，婴儿最初饥饿时而母亲不给予食物的时点，就是杀人罪的着手。对着手持主观说与形式的客观说的论者一般采用这一学说，如黑木忍就持这一见解：不管是在真正不作为犯的场合还是在不真正不作为犯的场合，都应当被认为是作为义务的发生时。[19]
2.法益侵害现实危险具备说
此说认为只有在违反作为义务的不作为行为引起了侵害法益的现实、具体危险的时候，才能认定着手。对着手持实质客观说的论者一般主张这一学说。例如，前田雅英在批判违反作为义务的不作为开始这一学说时指出，“认为母亲抱有杀意而开始在定时授乳时而不授乳的就成立杀人未遂的观点是不合理的，还是以婴儿生命出现一定的危险是必要的。”[20]大谷实教授则区分不作为犯在实践中的具体情形来认定不作为犯的着手，他指出：“不作为犯的实行的着手，是负有防止结果发生的法定义务的人，违反该作为义务而不实施作为，在引起发生构成要件结果的现实危险时被认可。因此，在构成要件结果的现实危险已经产生，出现违反作为义务的时刻，或在由于行为人的不作为导致有结果发生的危险，违反作为义务所引起的发生结果的现实危险已经出现的时候，就能认定实行的着手。”[21]我国学者张明楷教授也认为，“不履行义务的行为导致法益产生了紧迫危险（危险结果）时，是不真正不作为犯的着手。”[22]
（二）笔者见解
关于不作为犯的着手，应结合实行行为的一般原理和不作为犯的特殊性来进行认定。由于不作为犯是保证人以违反特定的义务为构成犯罪的条件的，立足于违反作为义务的不作为这一基点探讨着手的基本思路是正确的。但着手是实行行为的起点，是区分实行犯和预备犯的基本标志，其不仅要求行为在形式上符合构成要件行为的一部分；同时，在实质上，要求具有侵害法益的现实、具体危险。因而，不作为犯的着手的认定，既考虑保证人是否违反了作为义务而不作为，同时还要考察这一不作为是否具有法益侵害的现实、紧迫的危险性。在我看来，现实、紧迫的危险性可能存在于以下两种情形：一是犯罪既遂的结果危险迫在眉睫，保证人不履行保证义务的。如前述的幼儿掉进粪坑之时，其生命就处于具体、紧迫的危险状态，保证人不履行救助的义务就是不作为杀人的着手；又如重症病人心脏骤停，家属急忙呼叫医护人员，但医护人员不予理会的，就是杀人罪的着手。二是违反作为义务的不作为持续至存在侵害法益的现实的危险之时。例如，母亲甲想要生个男婴，结果生了个女婴。欲杀之，于是便将婴儿关在柴房里不给喂食，婴儿因饥饿哭闹得厉害，邻居听见哭声，问明情况，百般劝说，甲将婴儿抱回，给其喂食。这种情况下，母亲不喂奶的行为可以认定为违反了作为的义务，但是，由于一两次不喂奶的行为并不具有造成婴儿生命危险状态的出现，因而不能认为是实行的着手，其行为也就不能认定为是杀人的实行行为。但假定该母亲将婴儿关在柴房里。直至第二天邻居发现女婴命在旦夕，随即送往医院，将之救活。很显然，这种以杀死婴儿的犯意持续不给婴儿喂食的行为已经具备了造成婴儿死亡的现实、紧迫的危险，因而应以杀人罪的未遂处理。
