（一）行为人负有法律要求的作为义务（保证人义务的存在）
如前所述，不作为犯，并非是因为什么都没做而构成犯罪，而是没有为法律期待的一定行为或者说没有履行特定的法律义务而构成了犯罪，因此，某一不作为成为实行行为，首要要件就在于特定的义务主体没有履行犯罪构成要件中的法定作为义务。这种法律要求保证构成要件的结果不发生的义务承担者在德日刑法理论上称为“保证人”或被认为具有“保证人的地位”，处于保证人地位的人所应履行的法律义务就是保证人的义务。[13]在具有发生某种犯罪结果的危险状态的场合，法律就期待保证人为一定的行为以防止法益侵害的后果的发生即履行保证人的义务，如果保证人不实施法律所期待的一定的积极行为而防止结果发生的话，在一般人看来，就具有和作为同样的发生结果的危险，因而行为属于与结果具有刑法上的因果关系的不作为的实行行为。由于保证人义务的提出旨在解决哪些人的作为义务才是不作为犯实行行为的作为义务的问题，因而我国刑法理论大多径自称之为不作为犯的作为义务的来源或根据。
在真正不作为犯的场合，由于法定的构成要件对作为的义务主体及内容作了明确规定，因而保证人及其作为义务的认定一般不成问题。如我国刑法第202条规定：“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处……”其中的作为义务主体就是负有交纳税款的人，包括纳税人和扣缴义务人，而其中的纳税人和扣缴义务人的范围在相关法律、法规是有明确规定的，其作为义务的内容就是交纳税款。又如，刑法第311条规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况，收集有关证据时，拒绝提供的，情节严重的，处……”很显然，构成本罪的作为义务的主体是明知他人有间谍犯罪行为并受国家安全机关调查的人，其作为义务的内容就是提供有关情况或证据。
但成为问题的是，由于刑法条文并未对不真正不作为犯的作为义务内容予以明确，因此，如何明确具有开放性构成要件要素性质的保证人作为义务的来源或范围问题，便成为解决不真正不作为犯实行行为的最重要的研究课题。如前所述，刑法分则关于像“故意杀人”、“放火”、“破坏交通工具”等被类型性规定地抽象的客观行为，除了在性质上应当排除不作为构成的情形之外，大多可由不作为构成。但这是否意味着：只要存在某种不作为，都是不作为犯中的实行行为呢？例如，一幼儿掉人粪坑中，行人A最先发现，行人B、C随后也经过现场旁观，之后幼儿的父亲D、警察E到了现场等，当时无论是谁跳入粪坑中，都会非常容易地将该幼儿救起，但父亲嫌儿子有严重的生理缺陷，早就有杀子之念；警察及其他行路人嫌粪坑太臭而不愿跳下去救人，最终该幼儿溺死。在一定意义上说，在场的所有人的不救助行为都是该幼儿死亡的原因。那么，这是否意味着未给予救助的A、B、C、D、E等的“不作为”的行为都构成杀人罪的实行行为或者说都构成不作为犯呢？刑法果真处罚到如此程度，就使得不真正不作为犯的实行行为变得没有边际，刑法处罚范围也因此无限制地扩大，这样的法律是苛酷，也是不现实的。那么，该认定谁具有作为义务呢？这就涉及到不真正不作为犯中的保证人的作为义务的来源或根据问题。关于这一点，我国刑法学界存有分歧，目前主要有“五来源说”和“四来源说”之分：“五来源说”认为，依照我国的国情和刑法规定的精神，作为义务可以归纳为以下五个方面：（1）法律上的明文规定；（2）职务上和业务上的要求；（3）行为人的先行行为；（4）自愿承担的某种特定义务：（5）在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[14]而“四来源说”则认为，不作为犯中的作为义务的来源有以下四种：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或业务要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先前行为引起的义务。[15]
