不作为犯的实行行为及其着手之认定
钱叶六
【摘要】不作为并非是“什么也不为”，而是“没有为一定的行为”，不作为犯的本质在于行为人未能履行特定的法律义务而构成的犯罪。不作为犯的实行行为之认定必须满足三个条件，即保证人义务的存在、保证人的不作为具有法益侵害的现实危险和保证人具有作为的可能性。不作为犯的着手的时点应是：违反作为义务的不作为的开始之时，或者是违反作为义务的不作为持续至存在法益侵害的现实危险之时。
【关键词】不作为犯；实行行为；着手
【全文】
一、不作为犯概说
（一）不作为的本质和类型
一般认为，刑法中的行为可区分为作为与不作为两种基本表现形式。所谓作为，是指诸如抢劫、暴力、欺骗等以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为，简而言之，是“不应为而为”，亦即法律要求人们不应为，而行为人却有所为。而所谓作为犯就是指以积极的作为方式实施犯罪，刑法分则中规定的犯罪绝大多数是作为犯。而不作为是指行为人负有实施某种行为的特定的法律义务，并且能够履行而不履行的行为，理论上概括为“当为而不为”，即法律期待人们为一定的行为，而行为人却不为。不作为犯就是指以这种不作为的方式实施的犯罪。考虑到不作为犯的本质是由于不履行法定的义务而构成的，有学者径自将不作为犯定义为“未履行法定义务的犯罪”。[1]但值得注意的是，尽管作为是积极而为，不作为犯通常表现出消极的身体静止，但不可绝对地以积极与消极、动与静来区分作为犯与不作为犯。因为不作为犯罪在许多情况下也表现为积极的身体动作，甚至表现为激烈的动作。例如，如我国刑法第202条规定的抗税罪、第313条规定的拒不执行判决、裁定罪即是如此。因此，不作为犯必须和特定的作为义务联系起来，在这个意义上说，所谓不作为，并非意味着‘什么也不为’，而是‘没有为一定的行为’。[2]
不作为犯的原则形式是真正不作为犯（纯正不作为犯），如日本刑法中第107条规定的聚众不解散罪、第130条后段所述的不退去罪以及我国刑法第129条规定的丢失枪支不报罪、第261条规定的遗弃罪、第202条规定的抗税罪、第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪、第313条规定的拒不执行判决、裁定罪、第429条规定的拒不救援友邻部队罪、第444条规定的遗弃伤病军人罪、第445条规定的战时拒不救治伤病军人罪等，均是指构成要件明确是以不作为的形式规定的犯罪，或者说刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。另外还要考虑的一种情形就是：诸如对于刑法中的“杀人行为”，通常预定的是卡脖子勒死，用枪打死、用刀刺死或用毒药毒死等作为方式，但问题在于，不给自己的小孩喂奶致其饿死，将年迈残疾的老人弃置荒山野岭而致其死亡的，也当然必须解释为杀人罪。这种情形在理论上被称之为不真正不作为犯（不纯正不作为犯）。至于如何界定不真正不作为犯以及处罚不真正不作为犯是否违背罪刑法定原则，乃是个问题。
