（二）处罚不真正不作为犯是否有悖罪刑法定原则

　　1.理论纷争

　　如何界定不真正不作为犯以及处罚不真正不作为犯是否背离罪刑法定原则，中外学者们的认识并不统一。

　　大陆法系传统刑法理论认为，不真正不作为犯，是指以不作为方式实现刑法以作为形式规定的构成要件的犯罪，或者说是由不作为实施的作为犯，符合作为犯的构成要件。由此，所谓的不真正不作为犯本来是作为犯，只是在存在意义上是通过不作为的形式来实现的，亦即不作为犯并非由刑法规定的构成要件。正是基于此认识，不少学者对处罚不真正不作为犯的做法提出了“有违罪刑法定原则”的批评，如德国学者考夫曼指出：既然刑法对诸如杀人罪的构成要件是以作为形式加以规定，只是意味着对禁止规范的违反，那么，认为以不作为方式符合这种要件的，这正是一种类推解释，违反了“法无明文规定不为罪”的原则。[3]日本学者金泽文雄基于相同的理由指出，既然刑法没有直接处罚的规定，处罚它不是违反罪刑法定主义吗？[4]法国刑法学者卡斯特·斯特法尼也指出：“‘放弃不为’无论如何不等于‘实行而为’，对此作出另外的决定就等于以类推的方法进行推论，而这是一种受禁止的解释方法，只有在法律有明文规定的情况下，不作为才具有‘实行’的价值，从而使当事人受到对‘实行的犯罪行为’所规定的刑罚。”[5]

　　与此相对，在目前的大陆法系刑法学界，一种更为有力的见解认为，处罚不真正不作为犯并不违背罪刑法定原则，并非类推解释。其理由是：其一，从规范论上来看，如果认为杀人等罪的构成要件，只是意味着对禁止规范的违反，那么，对处罚不真正不作为犯的做法的批评是成立的。但是，“刑法规定在形式上被认为是作为的表述中，完全可能包含不作为，‘禁止为……’的禁止规范中，其中也包含在‘特定场合必须实施一定的行为’的命令规范。”[6]例如，对于母亲不给幼儿喂奶致其饿死这种典型的事案，不以杀人罪来处罚，显然不合适。那么，对此该如何解释呢？刑法分则关于杀人罪中的“杀人者”这一构成要件的根本要旨在于，必须尊重他人的生命这一行为规范不仅包括不得杀人这一禁止规范，还包括必须救助他人的生命这一规范。那么，按照这种解释，杀人罪构成要件即便不是真正不作为犯，其在理论上仍可作为不作为犯。[7]其二，从身体的动静角度来看，如果认为刑罚法规所规定的杀人、放火行为只限于作为，那么，处罚不作为的杀人与放火的确会违反罪刑法定原则。但是，刑法分则条文预设的构成要件的行为，通常像“杀人”、“放火”一样，只是被抽象地规定，而并没有明确将“杀人”、“放火”限定为作为。因而，除了在性质上应当排除不作为的情形之外，应该说，其他的所有的构成要件都包括不作为。[8]