从学者们关于保证人的作为义务来源的认识来看,其分歧主要在于重大道义上的义务能否成为保证人作为义务的来源?这在我国当前社会中发生的在他人或公共利益处于紧急为难之时,民众只是作为冷漠的“看客”袖手旁观却不伸出援助之手的“见危不救”、“见死不救”的现象屡见不鲜的背景下探讨这一问题具有特别的意义。笔者以为,在我国现行法律框架下,单纯道义上的义务不能成为保证人作为义务的来源。这主要是因为,“见义勇为”、“救人于危难之际”、“见死必救”在我国一直都是以道德规范上的义务形式而存在,而非法律规范对民众课予的义务;换言之,对处于危险、危难状态下的人没有任何法律上关系或社会生活上依存关系的人提出救助的要求是道德规范对民众提出的要求,而非法律规范提出的要求。因而,当人们违反这一道德义务时,我们也只能以社会舆论的形式予以道德谴责,而不能恣意地挥起刑法的“砍刀”。
然而,在现实生活中,因为“见危不救”、“见死不救”而导致无自救能力的人惨死或者重伤的现象的频频发生已经引起全社会普遍的强烈斥责和声讨。对此,如果法律和见危不救者一样的冷漠,一样的袖手旁观,不仅见危不救者的行为危害了社会利益,法律的冷漠也损害了社会利益。因为人们不仅受到了见危不救行为的危害,还看到了法律的冷漠,后者让人们对正义的守护之神——法律失去了希望和信心。[16]由此,见危不救严重背弃了社会道德的最低要求,运用其他调控手段已无效果,这就为刑法的介入提供了正当性的根据。另一方面,从犯罪构成角度来分析,见危不救的行为通常侵犯的是社会生活中相当重要的法益,主要是人的生命或者重大公私财产的安全,而且一般造成了实际后果的发生;从主观方面来看,其一般表现为放任危害结果的发生;从行为人自身来看,其一般具有救助能力且实施救助行为不会对自身形成危险。笔者以为,在见危不救的场合,尽管行为人并没有基于直接故意以作为的方式侵害他人法益,但其以不作为的方式放任了严重危害结果的发生,亦具有相当严重的法益侵害性,因而有必要对之予以刑法规制。[17]这对于遏制、减少类似地在危难出现之际民众仅当“看客”而不予救助的现象再度发生无疑具有积极的意义。但是,见危不救、见死不救者常常是一大群“冷漠的看客”,不是一两个人,常常是几十乃至上百人,若要全部追究,不仅难以操作;而且可能导致“法律责众”的尴尬情形出现。这里就涉及到这样一个问题:将“见义勇为”、“救人于危难”这种道德上的义务上升为法律上的作为义务,那么其保证人的范围究竟如何确立呢?
笔者以为,若是他人的危险或危难状态只被具有救助能力的个别人或少数人发现的情形,那么这些人理当都是被追究刑事责任的对象;若是见危不救的“看客”众多,可能有几十人甚至达几百人,如果全部作为追究责任的对象显然不具有可行性。对此,可以考虑主要追究以下见危不救者的责任:(1)最先发现且有能力或条件救助者;(2)后到现场但最有能力或条件救助者;(3)具有特殊身份且有救助能力的人员,诸如军人、公务员、教师、医生等。[18]此外,为了限定处罚范围,法律应对予以救助的对象或场合有所限定,具体而言,包括以下两种情形:(1)处于可能有人身安全极大危险的紧急危难之中且无自救能力的人:(2)社会重大利益处于紧急危险的情形。