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不作为犯的实行行为及其着手之认定

  

  综上,关于保证人的作为义务来源问题,在我国现行法律未将见危不救行为予以犯罪化之前,“四来源说”是可取的。但从应然角度来看,有必要将严重的见危不救行为予以刑法规制,从而将重大道义上的义务上升到法律义务,以弘扬“见义勇为”、“救人于危难之际”的良好社会风尚,同时,命令人们在他人处于危难之际应伸出援助之手,从而最大限度地保护法益。因而,在现行刑法框架下,就上述幼儿掉入粪坑的事例而言,父亲D、人民警察E基于法律的规定和职务上的要求负有救助的义务,其不作为同幼儿的死亡具有刑法上的因果关系,父亲D的不作为成立不作为的直接故意杀人;警察E的行为则属于不作为的间接故意杀人。行人A、B、C等属于偶遇婴儿处于危险的情形,并不具有法律所要求的救助该幼儿的作为义务,因而不构成不作为犯罪。


  

  (二)保证人的不作为具有法益侵害的现实的危险


  

  如前所述,不作为并非什么都不为,而是不为法律所期待的行为。那么,是不是保证人的任何情况下的不作为都构成不作为犯的实行行为呢?这就涉及到实行行为的具体判断的问题。笔者以为,实行行为是实施刑法分则规定的具有法益侵害的现实、紧迫危险的行为,其不仅在形式上要求行为人实施了符合刑法分则罪状规定的某种犯罪构成要件的客观行为的一部分,而且在实质上必须具有侵害法益的现实、紧迫的危险。因而,只有在保证人的不作为具有侵害法益的现实性,才是不真正不作为犯的实行行为。反之,如果保证人的不作为并不会造成法益侵害的现实危险,就不能谓之为不作为的实行行为。例如,行为人乱扔烟头,引起稻谷场上的一堆草垛的燃烧(草垛旁边并无建筑物或其他可燃烧的物体),这种情况下即便行为人不采取积极灭火的措施,也不能构成放火罪的实行行为。相反,如果这一草垛旁边是加油站或者有其他建筑物,那么,行为人不及时灭火,或不采取其他措施(诸如及时向消防机构报告),以消除公共安全所处的危险状态的,则是放火罪的实行行为。


  

  (三)保证人具有作为的可能性


  

  这里有两层含义:其一,不作为的可能性首要要求保证人具有履行义务的能力。若保证人不具备或丧失履行特定作为义务的能力的,则不能认为其不作为具有实行行为性。如纳税人因财产被骗而不能交纳税款的;又如,在未救助落水者的场合,保证人本身便是旱鸭子,如要求其“实施救助”,这实属勉为其难。再如,军人在战时有服从命令、奋勇杀敌的义务。但如果战士在战斗中受重伤,不具备继续作战的能力,那么,法律就不能要求其再履行作战的义务。所谓“法律不强人所难”(Lex Don cogit ad impossibilia)说的就是这个道理。其二,作为的容易性。即尽管保证人具有履行作为义务、防止结果发生的能力,但如果在当时的场合作为义务的履行并不容易,那么,也不能认为行为人的行为构成不作为犯。例如,父母听到孩子溺水的消息,在来不及赶到现场救助的场合,就不能要求其承担未能履行作为义务的责任;又如,在他人落水时,即便保证人是游泳能手,但当时风浪巨大,要救落水者并不容易,对自己也存在丧失生命的危险,那么,这种情形下也不能要求其实施作为行为。



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