我国刑法理论主流观点认为，不纯正不作为犯，是指行为人以不作为实施刑法规定的既可以由作为构成又可以由不作为构成的犯罪；[9]“不真正不作为犯或者不纯正不作为犯，是指刑法条文没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况，或者说行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。我国刑法理论一般认为，许多犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。这种情况下的不作为犯，可谓不真正不作为犯。”[10]
2.笔者见解
笔者以为，当前大陆法系学界肯定的见解及我国刑法主流学说关于不纯正不作为犯的理解是正确的：一方面，刑法中的一些犯罪尽管在形式上未表述为不作为的形式，但也没有将之规定为必须是作为的形式，如刑法关于放火、杀人、破坏交通工具罪的规定，就没有规定为“故意以作为形式杀人的”、“故意以作为形式放火的”、“故意以作为形式破坏火车、汽车、电车……”，那么，从解释论上，这些犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成，只是通常是由作为构成而已。例如，破坏交通工具罪中的破坏行为，通常来说是积极的破坏方式，但通过不作为的方式破坏交通工具的未尝不是符合破坏交通工具罪的客观行为，如铁路扳道工出于颠覆火车的故意，在火车来临时故意不扳道岔，致火车颠覆，造成数节车厢毁损和人员重大伤亡的，这显然构成不作为的破坏交通工具罪。所以说，其中的破坏行为，可以是作为，也可以是不作为，法律并无特别限制。[11]又如，放火罪通常表现为行为人用引火物点燃所需燃烧的对象这种作为的方式，但也不排除不作为的情形，例如，行为人点燃神案上的蜡烛之后，发现蜡烛向一边倾斜，有引起火灾的危险，但一想到引起火灾，可以获得一笔巨额保险金，故而就转身离去，导致火灾的发生；锅炉工中午在值班时，因早上单位后勤领导批评了他，心中很是不快，于是就在该给锅炉加水时不加水，而躺在宿舍里睡觉，造成锅炉爆炸事故，等等。对于法律上的这种现象，我国有学者非常精炼地指出：刑法对于特定犯罪本未预设作为犯的类型，或者说本不是专为作为犯设定构成要件。[12]另一方面，从作为与不作为的性质来看，尽管二者的构造不同，但由不作为导致犯罪构成实现的，同作为导致犯罪构成的实现具有等价性，或者说，从实质上看，不作为与作为同样引起外界的变化，对一定的结果的发生具有原因力，同样都侵害了一定的社会关系或法益。由此可以得出结论，不真正不作为犯中的不作为行为同样符合刑法分则中关于某种犯罪的类型性的构成要件的行为或法定犯罪构成中的客观行为，同样具有法益侵害的性质，因而处罚不真正不作为犯并不违反罪刑法定原则。
二、不作为犯的实行行为之认定
尽管说不作为犯是由于行为人未能履行特定的法律义务而成立犯罪，但并非意味着行为人开始不履行特定义务之时就构成犯罪。一般而言，只有在行为人的不作为已经造成法益侵害的后果或者至少具备了法益侵害的现实、紧迫危险时，才有论罪处刑的必要。亦即，在不作为犯的场合很难有处罚预备的情形的存在。在这个意义上说，不作为犯的实行行为的判断乃关乎行为人刑事责任的有无的重大理论和实践问题。那么，不作为犯的实行行为应如何认定呢？笔者以为，不作为犯的实行行为的成立需具备以下三个条件：
