此种理论将债务不履行的具体情形分为主给付义务之违反、从(附随)义务之违反两种情形。其强调,《韩国民法典》并未含有漏洞,将来可以放弃积极违约理论,因为积极违约理论与《韩国民法典》(尤其是第390条)不相契合。
(二)《韩国民法典》改革与给付障碍法政府草案之尝试
韩国于1999年决定对《韩国民法典》进行改革,并成立了由十三人(起初为十人)组成的改革委员会。该委员会受命在2000年(司法部本来规定为2001年)前起草韩国民法典修正草案。2004年6月,委员会完成了草案的起草。司法部于2004年10月将政府草案提交给议会。{35}其中,给付障碍法亦属于修正之对象。在对给付障碍法作仔细考察之后,委员会决定,第390条作为广义债务不履行统一事实构成方面的一般条款应予维持,而关于解约权的规定(比如第544条关于债务人迟延情形下之解约权、第545条关于定期行为下之解约权、第546条在给付不能情形下之解约权)则应予废除。对于现行《韩国民法典》中关于解约之规定,委员会提出了新的建议,关于解约权的新规定由三个条文(第544-2条、第544-3条、第544-4条)组成。下文先对第544-2条进行探讨。
第544-2条“因债务不履行而解约”规定:“ 1.债务人未依债之内容为给付的,他方得指定恰当期间要求债务人履行;债务人未在该期间内履行的,他方得解除契约。但债务人之不履行,系非因可归责于债务人之故意或过失所致的,除外。2.在下列情形,债权人得未经催告与指定期间而解除契约:(1)给付已为不能的;(2)债务人显然将不会提供给付的;(3)因给付未在确定时间内为之,危及契约目的之实现的。”{36}
就瑕疵担保权而言,律师协会建议将瑕疵担保法整合进一般的给付障碍法。但委员会并未采纳该建议,因为委员会认为将瑕疵担保整合进一般的给付障碍法是学术将来之任务。
至今为止,政府草案尚未在议会进行讨论。不久以前,司法部与民法学会重新开始《韩国民法典》的修正工作。其第一步是于2008年6月19至20日召开了一个学术会议,会上邀请了前修正委员会的所有成员与修正的反对者参加。至于现行修正工作系此前工作之延续抑或是另起炉灶,则尚未明确。无论如何,今日之修正工作必定是以前任政府之修正草案为基础的。
四、结论—韩国民法学之任务
本文的论述,首先回顾了《韩国民法典》生效之前的法律状态。因为依笔者愚见,除逻辑阐释与体系阐释外,历史解释亦为现行《韩国民法典》之解释所不可或缺。就《韩国民法典》之历史解释而言,尤其重要的是,由于《韩国民法典》与《日本民法典》的历史关联,只有始终参照日本法之法律现状,才能彻底理解法律文本之完整意义。为此,首先须探究日本民法教义学是如何继受外国(包括德国)法理论的,然后再研究外国法理论在日本与韩国的继受,对于本土法之解释是否必要。在韩国民法理论对德国积极违约理论的继受方面,德国理论对于《韩国民法典》之解释是否确实必要(如为必要,则于何种程度上为必要)的问题,尚未能有令人满意之答复。
综上可知,在与德国法的比较研究中,无视制定法规范之不同而径自采用德国法理论,至今仍是常见的现象。因此,对于将韩国民法的体系构造建立于德国民法教义学之上的做法,也往往有些合理的质疑。研究韩国法的学者往往紧随德国法上的最新理论动态,但即使是这样一种研究风格,也不无可质疑之处。就德国法而言,比较法的研究至今仍然仅仅是法律教义学之侍女。与外国法的比较研究,以对于被比较国法律史的知识为前提。在2002年债法改革之前,仍有人认为,第276条可视为债务不履行过错责任之原则规范,因此《德国民法典》就此并无漏洞。{37}在研究历史问题的一些给付障碍法著作中亦持同一见解。{38}
事实上,斯道尔{39}和希摩相(Himmelschein){40}反对积极违约理论的观点,至今尚未为韩国民法学所知。直到1990年,韩国民法学界才有人认为,积极违约理论对于《韩国民法典》的解释不再是必不可少的,因为韩国的法律现状与德国有所不同。
卡纳里斯和梅迪库斯(Medicus)就债法改革后的积极违约作出了评价。卡纳里斯指出,“幸运的是,积极违约现已消失不见”;{41}梅迪库斯则认为,积极违约之法律构造已经因债法改革而丧失了其存在的正当性,因此不应再适用于新法。{42}若是愿意倾听他们的评价,则可知在给付障碍法之框架内,对积极违约在韩国民法学之命运问题作出回答,是韩国民法学的任务。