文献中，大多对第二种解决方案持保留意见。但近期以来，判例{15}与文献{16}开始认为，出卖人过错责任（第390条）与瑕疵担保责任（第580条以下）之间总体上存在竞合。这主要是基于这么一种考虑：瑕疵担保责任不以出卖人之过错为前提，且罹于6个月的短期诉讼时效，因此从中无法推出其具有遏制第390条一般过错责任之效力。

　　2.《韩国民法典》第390条与针对保护义务违反的侵权法之关系

　　“无害于他人”(neminem laedere)之普遍律令，虽先于契约之缔结而存在，但从任何债务关系之中，均可依诚实信用推导出分别针对契约当事人之人格或财产的、特殊且各不相同的保护义务（Schutzpfilchten）或照管义务（Fursorgepflichten）。今日认为，保护义务关系并存于给付关系之外，此种保护义务关系既包括作为一般法律义务而存在的义务，也包括用以确保契约目的或避免一般财产损失的行为义务。若在缔约谈判中违反了保护义务，则受害人之请求权系以缔约过失（culpa in contrahendo）而非积极违约之理论为其基础。就其与积极违约之关系而言，则有这么一个问题：债务人不得损害契约相对方法益的保护义务是否可普遍作为不良给付之一种情形？将保护义务认许为基于保护关系之普遍义务，尤其是在其与缔约过失及积极违约之关系上，在韩国民法理论中久有争论，至今尚未求得满意之解答。此一争论，主要针对第750条以下（关于侵权法之规定）。因为《韩国民法典》与《德国民法典》不同，将侵权行为之要件规定在一个统一的条文之中（第750条），而这又使这一条文具有了侵权法一般条款之特征。{17}自第750条一看便知《韩国民法典》在侵权法领域，不像德国侵权法那样，并无保护之漏洞。除此之外，有人基于第750条认为，缔约谈判时或不良给付时悖于保护义务，亦可成立侵权责任。但迄今为止，仍属少数之说。

　　二、德国“积极违约”理论对韩国给付障碍法发展的影响

　　（一）理论继受作为被继受法之吸收同化

　　理论继受被认为是对被继受法的吸收同化，或者是将被继受之外国法调适于本国法。{18}按卡纳里斯（Canaris）之观点，理论继受之现象作为一种独立的法律问题，系由北川所“发现”。{19}所谓理论继受，可以认为是“法律家通过仅将外国法学作为其指针，对现行法进行—即使并非完全、至少在某些重要之点上不同于其规范整体的—重构与改造”。{20}易言之，即他国法所发展出的理论为本国法所接受，以此使外国法为本国所有，却并未以偏离本国法规范结构之方式来改造本国法。{21}

　　（二）韩国通过日本对德国法的“间接”继受

　　继受之发生，可以是不平衡的、部分的，也可以是自愿的或被迫的。对于韩国而言，则属于后者。{22}因为在《韩国民法典》生效之前，尤其是在1912年颁布的日本民法典实施法令之后，《日本民法典》即直接适用于韩国，{23}而且韩国的法律家亦是以日本法受训。《韩国民法典》生效之后，民法学之掌控者或因日本法在法院实践中的适用，或因在比较法研究性质的法律理论与教科书中参引日本法，而与日本法有着紧密联系，以此，韩国民法学亦一直处于德国民法教义学的影响之下。在此意义上，德国民法教义学在韩国的继受过程，可以称之为主要是通过日本民法学的“间接”继受。

　　（三）债务不履行“三分体系”在日本的发展

　　韩国民法是在与日本民法学的联系中发展起来的。此点亦适用于韩国给付障碍法之发展。若要探讨《韩国民法典》给付障碍法的发展，须先简短回顾一下德国教义学在日本民法中的继受过程。尤其是就给付障碍法在日本的续造而言，对积极违约理论作一概览，是饶有兴味的。按日本之通说，广义上的债务不履行作为责任事实构成，表现为三种形态：给付不能、给付迟延和积极违约。将债务不履行依此分为三种形态，即称之为“三分体系”。

　　《日本民法典》在第415条中规定了债务不履行之损害赔偿责任。该条规定：“债务人未依债之内容为给付的，债权人得请求损害赔偿。给付因可归责于债务人之事由而致不能的，亦同。”{24}日本的理论将该条视为债务不履行责任之一般条款。自该条一看便知，说债务不履行只能包括上述三种情形，并无充分理由。因为除给付不能和给付迟延之外，第415条亦可包括债务不履行之其他情形。尽管如此，债务不履行之三分体系，已久为日本之通说。此种三分体系无疑是基于对德国积极违约理论之继受。{25}赫尔曼·萨穆埃尔·史韬伯（Hermann Samuel Staub）的《积极违约及其法律后果》于1902年出版。四年之后，岗松（Okamatsu）即介绍了该书以及德国民法学中关于积极违约之论据。{26}虽然《日本民法典》就此而言，未有需借助积极违约理论填补之漏洞，但积极违约理论在日本法理论中之传播仍极为迅猛。{27}而事实上，所继受的这一理论与《日本民法典》的规范结构全然不同。