（四）《韩国民法典》之漏洞何在—是否有“继受之必要”

　　积极违约在其母国（德国）之发展原因在于，《德国民法典》就积极违约之责任含有所谓漏洞。因该理论之始作俑者及其拥趸之理论，均将德国旧民法典第276条仅作为过错之定义规范，但立法者之原意，则是将之作为债务不履行责任之-般规范，亦可适用于给付不能与给付迟延之外的债务不履行诸种情形。{28}

　　韩国继受积极违约理论之必要性，其前提在于《韩国民法典》犹如《德国民法典》那样，在给付不能、给付迟延之外的债务不履行责任之规制上含有漏洞。

　　由立法资料可知，立法者系将《韩国民法典》第390条与《日本民法典》第415条等量齐观，{29}从而亦是将之视为广义债务不履行责任之一般条款。以此即可认为，就作为债务不履行法律救济的责任事实构成与损害赔偿而言，《韩国民法典》虽然并未含有漏洞，但韩国法律理论在解释第390条时，却继受了德国的积极违约责任。

　　但就作为债务不履行之法律救济的解约权而言，《韩国民法典》则含有法律漏洞。因为《韩国民法典》仅对给付不能和给付迟延规定了解约权。易言之，《韩国民法典》对于广义债务不履行情形下之解约权，并未规定一般条款。为填补这一漏洞，法律理论不妨以积极违约理论资解释之用。

　　就此而言，德国积极违约理论在韩国的继受对于漏洞之填补可谓不可或缺，从而亦可视为被继受法之成功续造。

　　（五）“积极违约理论”在韩国之变形—给付拒绝

　　韩国民法学继受了德国的积极违约理论，但却是在不同于德国的意义上。此种在韩国非常罕见的被继受法律理论之续造，在积极违约案型之划分上—尤其是在给付拒绝之情形—显现得十分清晰。按照史韬伯的观点，期前或期后给付拒绝，构成了积极违约之重要情形。但与德国理论有所不同，给付拒绝究竟是广义债务不履行之独立情形，抑或属于债务人迟延之下属情形，这一问题在韩国至今争论不绝。但从未有人试图将给付拒绝作为积极违约之一种情形。韩国民法学在给付拒绝上所处之境地，是德国民法学所不理解的。这就产生了一个问题：积极违约在韩国发生的此种令人惊异的变形原因何在？其实，这与德国法律教义学在日本的继受过程不无干系。如上所述，岗松首次在日本介绍了积极违约理论，他认为积极违约仅仅是指“不良给付”这种情形，从而将给付拒绝与违反不作为义务之情形，排除于积极违约之外。岗松的此种观点对给付障碍法的续造发生了极大的影响。{30}岗松与石坂（Ishizaka）的观点为鸠山（Hatoyama）所发展，然后自1940年起，因我妻（Wagatsuma）而成为通说。{31}通过以“不良给付”之概念代替积极违约，给付拒绝之情形完全消失于日本民法学之视野中。换言之，虽然日本最高法院仍须就给付拒绝之情形作出裁判，但积极违约理论中的给付拒绝却被切割去了。{32}

　　积极违约理论通过日本民法学所发生的变形，对韩国给付障碍法的发展产生了影响。因为日本的民法教义学，连同积极违约理论在内，都通过比较法上的研究，为韩国民法学化为己有。从《韩国民法典》的立法资料亦可得知，在民法典立法过程中，立法者亦倾向于使用“不良给付”概念，而非积极违约概念。{33}自20世纪90年代起，韩国民法学才开始小心翼翼地论述给付拒绝问题，因此就发生了这么一些问题：给付拒绝—无论是作为债务不履行之独立情形，还是作为迟延之下位情形—究竟为何，应如何理解？对于期前给付拒绝的问题，可以认为，债权人因第544条后段之类推适用而享有解约权，因为《韩国民法典》并未规定发生迟延前之给付拒绝问题。这也是将期前给付拒绝作为积极违约一种情形之理由。至于给付拒绝是否可归类于积极违约之案型中，则至今尚未有文献论及。

　　三、给付障碍法体系重构与改革之尝试

　　（一）债务不履行理论构建之尝试

　　随着时间的流逝，债务不履行的三分体系，既赢得了占大多数的拥趸，亦产生了反对者。但无论是拥趸，还是反对者，都认为第390条是广义债务不履行责任之一般条款。

　　但反对者认为，在民法教义学中采纳积极违约理论会导致严重的不利后果，也即对第390条的含义会理解过窄，以此，尽管对于债务不履行之责任事实构成《韩国民法典》并未含有漏洞，但债务不履行仍被局限于上述三种情形。为此，反对者试图对债务不履行之具体情形作重新分类。换言之，反对者认为，债务不履行的具体情形不限于给付不能、给付迟延与积极违约这三种情形。他们所提出的模式是一种债务不履行的“开放”体系。{34}