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给付障碍在韩国民法中的理论继受与发展

  

  1.给付不能


  

  债务人不能为所负之给付的,即构成给付不能。于此,应区分客观不能与主观不能两种情形。但通说却并未区分客观不能与主观不能。以此,给付不能概念作为上位概念,包括主观不能与客观不能。《韩国民法典》区分了自始不能(第535条)与嗣后不能(第390条后段)。按第535条,在自始不能的情形下,若债务人明知或应知不能之事实,对债权人负有赔偿信赖损害(消极利益)之义务,但损害赔偿请求权不得高于履行利益(积极利益)。若给付不能系因不可归责于债务人之情事所致,则债务人免于损害赔偿义务(第390条后段)。但债务人若是无法证明其对给付不能并无过错,则仍须对债权人负有损害赔偿义务。构成嗣后给付不能的,原给付请求权即转化为损害赔偿请求权,即所谓“变形”。{10}


  

  2.给付迟延


  

  《韩国民法典》亦规定了债务人迟延,作为债务不履行之另一种情形。依第387条第1款,若给付依日历而定有某一时间,债务人到期后仍未给付的,则陷于迟延。若给付未依日历确定时间,则债务人因债权人之催告,方陷于迟延(第387条第2款)。


  

  就迟延之法律后果而言,可区分两种情形。《韩国民法典》在第392条“迟延情形下与履行并存之迟延损害赔偿”与第395条“迟延与替代履行之损害赔偿”中规定了给付迟延之法律后果。依第392条,债权人仍有权请求原给付,除此之外尚可请求赔偿因迟延所生之损害,即迟延损害(Verzogerungsschaden)。相反,若是债权人对于契约之清结再无利益可言,则依第395条,债权人丧失原给付请求权,并得请求因不履行之损害赔偿。此时,原给付请求权即为不履行之损害赔偿请求权所代替。就因迟延而解约而言,若是发生迟延后,债权人催告债务人履行所允诺之给付的,则债权人得依第544条解除契约。


  

  3.积极违约或积极侵害债权


  

  (1)概念


  

  《韩国民法典》并未使用“积极违约”之概念。但积极违约之理论却为韩国民法学所熟知;与积极违约之概念相比,在文献中,则更常使用“不良履行”(Schlechterfullung)之概念。积极违约作为仅揭示共同特征的总称,系债务不履行之“从属性”情形,仅能适用于不构成给付不能与给付迟延的情形。因此,尚须区分其不同的责任事实构成与各种情形。具体则包括不良给付、{11}违反附随义务{12}(包括保护义{13})以及分期付款契约下各期给付之瑕疵等。与德国之学说不同,不当拒绝履行作为契约忠实义务之违反,按照韩国之通说却不属于积极违约,而是或视为不履行责任之独立类型,或作为债务人迟延之下位类型。


  

  (2)法律后果


  

  积极违约具有不同的法律后果。其法律后果,首先即是损害赔偿义务。不良给付系针对主给付义务。若是未恰当提供所负之给付,亦未能补救履行(nacherfullung)的,则所生并非迟延损害,债权人仅得请求替代履行之损害赔偿。此时,不良给付损害了债权人的给付利益。但多数情形下,不良给付并非损害给付利益,而是损害债权人之保护利益。若债务人给付之瑕疵,不仅导致不良给付本身所含之损害,而且还导致债权人法益之进一步损害,则称之为附随损害(Begleitschaden)。此种损害赔偿请求权之法律基础即为第390条。但不良给付情形下,与给付并存之迟延损害赔偿请求权,则以第392条为基础。


  

  除损害赔偿请求权之外,债权人于不良给付情形尚有解约权,比如债权人对于契约履行之利益,因不良给付(义务违反)而不复存在的,或因他方之违约,要求守约方继续恪守契约过于严苛的。依通说,因不良给付而解约之法律基础为第544条“迟延与解约”,因此,不良给付下之解约权是通过类推才成立的。因为《韩国民法典》对解约并未规定一般条款,亦并未明确规定因不良给付所生之解约权。


  

  对于持续供应契约,尚有一个特殊问题:即各期给付之瑕疵,是否同时构成契约整体之积极违约,从而买方得依第390条请求因未来各期给付之不履行所生之损害赔偿,并且“无溯及力地”(ex nunc)解除契约(第544、550条终止)。通说认为,各期之供应,亦可构成积极违约。但其前提则是须有严重违约行为,从而要求继续恪守契约显属过于严苛的。


  

  4.债务人不当拒绝履行(unberechtigte Erfullungsverweigerung)



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