给付障碍在韩国民法中的理论继受与发展

成升铉;金可可

　　长期以来，韩国民法之发展，与日本民法有着紧密联系。日本法则又是继受了外国法，其中主要是德国法。{1}此种关系，今日通常称之为“理论继受”(Theorienrezeption)。依笔者浅见，此种理论继受亦发生于给付障碍法之上。

　　就此而言，从比较法之角度即可有两种不同视角。彼特·希莱希特里姆（PeterSchlechtriem）从欧洲视角出发，在比较法上对给付障碍法在日本与韩国的发展进行了简短的评述：“亚洲的某些法律体系，比如《日本民法典》与《韩国民法典》，是渊源于或受惠于欧洲诸法典、法学作品的；这些法律体系虽然含有债务违反之一般条款，但在解释上却仍然受到欧洲法学理论的影响，因而它们似乎也是以违约的三种形态为其基础的，即给付不能、给付迟延、不良给付，并由各契约类型下出卖、制造或租赁标的物瑕疵的特殊规制为补充。”{2}不久前，北川善太郎（Kitagawa Zentaro）则从日本的视角出发，在比较法上对日本给付障碍法通过继受德国理论所作的续造，作出了下列评述：“《日本民法典》第425条规定了债务不履行的完整范畴，因此并未如《德国民法典》对债务不履行的规定那样含有漏洞（lacuna）；这一事实也促进了对三分说的继受。在二战前后的很长时间内，德国的三重构造论始终是日本民法学的通说。”{3}从这两段评述可知，日本、韩国民法在给付障碍领域与德国法有所不同，自始即未有法律漏洞；但在给付障碍法的基本观念上，却仍然采用了德国的体系。

　　对于德国旧民法典的法律漏洞，法律史家、比较法学者、教义学家至今尚未形成一致意见。{4}因为这些作品或者局限于该法律构造的一个方面，或者研究方法有所不同，换言之，依作者兴趣之不同，或者仅限于对现行实证法的解释或者纯为法史学或比较法上的考察。尤其是按照德国给付障碍法的历史研究，1900年《德国民法典》的立法者竟然忽略了一般责任条款，简直是对有着两千年古老历史的民法学的讽刺。韩国通过日本而对德国积极违约理论所作的继受，之所以成为问题，一方面是因为该法律漏洞在德国的存在尚未得到充分的澄清，另一方面则是因为《韩国民法典》根本不曾含有此种漏洞。

　　本文首先对《韩国民法典》债务不履行责任作一概述，然后探讨给付障碍方面的理论继受过程以及继受德国理论之必要性问题，最后则介绍韩国重构给付障碍法的尝试以及2004年韩国政府所提出的给付障碍法修正草案，并阐述民法学于此之任务。

　　一、《韩国民法典》中的不履行责任

　　（一）不履行作为《韩国民法典》中的基本概念与上位概念

　　“给付障碍”之概念可上溯至海因里希·斯道尔（Heinrich Stoll） 。{5}若是某一契约债务或法定债务未得到规定的或恰当的履行，即称之为给付障碍。

　　“给付障碍”之概念，虽然是德国民法学中通常的用语，但《韩国民法典》却并未使用这一概念。与《奥地利民法典》一样，{6}《韩国民法典》也使用了“不履行”（Nichterfullung）一词作为给付障碍法之法定基本概念与核心概念。“不履行”之概念，在狭义上是指债务人全然未作给付，包括给付不能与给付迟延；在广义上则既包括狭义上的不履行，也包括积极违约（die positive Vertragsverletzung），即所谓“不良履行”(Schlechterfullung)，因此是一切不履行形态的总称：(1)给付不能；(2)给付迟延；(3)包括不良给付在内的积极违约。{7}本文系于广义上使用不履行之概念。{8}

　　（二）不履行责任规定之概览

　　《韩国民法典》为不履行所生之责任规定了两种法律救济方法：损害赔偿与解约。但除此之外，尚有其他一些规定也是针对给付障碍的，从而与给付障碍法之论述亦不无相关。本文也将考察这些规定，也即关于物上瑕疵担保与侵权责任的规定。

　　1．因不履行所生之损害赔偿规定概览

　　《韩国民法典》“债权之效力”这一节始于第387条“履行之时点与债务人迟延”，随后是第388条“债务人对到期债务之利益之丧失”与第389条“债权的强制实现”；在第390条“不履行与损害赔偿”之后，紧接着是第391条关于履行辅助人之故意与过失的规定、第392条“债务人在迟延期间扩展之责任”、第393条“损害赔偿之范围”、第394条“损害赔偿之种类”以及第395条“迟延后拒绝给付之不履行损害赔偿”等规定。