(1)“漏洞”?
《韩国民法典》于第544条后段规定了陷于迟延之债务人拒绝履行的情形。立法者作此规定之原意,不难从该条之标题“迟延与解约”推知。但给付拒绝是否属于积极违约之一种情形,抑或属于广义债务不履行之独立类型或债务人迟延之一种情形,则在文献中多有争议。20世纪90年代以来,文献开始注意到给付拒绝问题。在此之前的文献中,法律理论在处理给付障碍时,根本未考虑给付拒绝的情形。
《韩国民法典》仅规制了迟延后拒绝履行时的解约权,债权人此时得未经指定期间即行解约,而无须回溯至积极违约。但《韩国民法典》并未为此明确规定其他救济方式,尤其是并未规定损害赔偿请求权。由此,《韩国民法典》中即产生了一个漏洞。为填补这一漏洞,则须基于积极违约理论,类推适用第390条。
至于债务人在迟延前拒绝履行的情形,《韩国民法典》亦未进行规定,甚至亦未规定债权人之解约权。为此,须借助于积极违约理论,类推适用第544条后段。
(2)法律后果
在期后拒绝履行之情形,债权人具有选择权,其得依旧要求履行。选择权之行使须经表示,或者未经指定期间而解约并请求替代履行之损害赔偿,或者要求补为履行并赔偿迟延损害。前者适用第544条后段与第390条,后者适用第392条,而非第390条。
在期前拒绝履行之情形,债权人享有第395条之救济。其得等待履行直至到期,再主张替代履行之损害赔偿,因为制定法并未强迫债权人无条件选择替代给付之损害赔偿。
(四)债务不履行责任一般规则与不良给付责任其他特殊规则之关系
1. 《韩国民法典》第390条债务不履行之规定与瑕疵担保特殊规则之关系
(1)物上瑕疵担保责任之规定
在某些契约类型中,债务人虽已向债权人为所负之给付,但给付标的物之性状不合契约的情形,《韩国民法典》规定了一种特殊的法律构造(Rechtsfigur)。此种给付障碍不得依债务不履行之一般规则(第390条)处理,债务不履行之一般规则亦未充分考虑到某些契约类型中的利益状况(Interessenlage)。因此,《韩国民法典》在第580条以下,将作为无过错责任的物上瑕疵担保责任作为法定给付障碍之特殊类型进行了规制。
于此,兹以买卖契约中的物上瑕疵担保责任为例。第580条规制了特定物买卖中的物上瑕疵担保责任,并相应地适用于第581条(该条系规制种类物买卖中的物上瑕疵担保责任)。依第580条,在提交之物具有瑕疵时,卖方具有两种救济方式:损害赔偿与解约(Wandlung,即《韩国民法典》中之Rucktritt)。因物上瑕疵而享有的救济,原则上为损害赔偿,而非解约。仅在物上瑕疵使买方无法实现契约目的时,方允许解除买卖契约。
《韩国民法典》虽未在第580条明确规定减价权(Minderung),但判例与民法学说长期以来均认为,买方得向卖方主张将约定买价降低至瑕疵标的物之现实价值。如有必要,减价应经估价(Schatzung)为之。在种类物买卖情形,《韩国民法典》的规定与特定物买卖有所不同,买方主张损害赔偿(减价)与解约的,则不得请求卖方提交无瑕疵之物(第581条第2款)。
(2)第390条与第580条以下(瑕疵担保责任之特殊规定)之关系
所提交的买卖标的物有瑕疵的,若买方尚因此而受有损害,则除上述瑕疵担保权之外,买方尚得诉诸于第390条。以此便发生了如下问题:出卖人的一般过错责任(第390条)与基于第580条以下的瑕疵担保责任,具有何种关系?对于物上瑕疵担保责任与不履行责任之间的关系,韩国法学界长期以来争论不休,{14}至今尚未有圆满之解答。
与此同时,法律理论亦认为,若是出卖人在契约缔结后,对标的物之瑕疵具有过错,或在种类物买卖情形,因过错而选择了瑕疵标的物,则应对买受人负责。此时,通常认为,出卖人责任之基础为债务不履行理论(第390条)。因为对于所提交之买卖标的物具有瑕疵的情形,第580条以下关于瑕疵担保责任之规定,并非总是充分的。出卖人因第390条之一般过错责任,与基于第580条以下之责任则发生竞合。解决此种竞合,有两种可能的方案:一是维持瑕疵担保责任规则之优先性;二是在适用物上瑕疵担保责任时,仅在有限情形允许一并适用出卖人的一般过错责任(第390条)。