第四,作为法律保护对象。“公共利益”的第四种规范目的是作为法律保护对象,立法中一般采取列举式,例如,依照我国《信托法》第60条的规定。作为法律保护对象的公共利益,经常不以“公共利益”的法律概念出现,而是大量体现在社会法中,例如《劳动法》中劳动者的权益,《消费者权益保护法》中消费者的权益等等,这类具体化的利益是公共利益作为法律关系的客体得到保护的常态。这些具有经济和社会性质的权利,其特点是包含了集体的尤其是政府的职责,主要有:社会安全的权利、工作的权利、休息和休假的权利、受教育的权利、达到合理的生活水准的权利、参与文化生活的权利,甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。{34}94夏勇教授认为,从法学的角度来看,应通过把公共利益转化为多种社会群体和个人在制度上可以提出要求的权利,通过加强关于社会保障的法律制度,来保护和平衡社会利益关系,“这个使命,主要由在传统的公法和私法之间新出现的一个叫做社会法的学科来承担”。{35}71。
三、公共利益法律化的制度完善
公共利益的法律化并不是一蹴而就的,需要借助于不同权力机关权力的运作得以法律化,由立法者按照民主程序在立法中予以规定,然后由行政机关根据具体情况予以裁量,发生争议后由法院进行司法审查或者利益衡量。立法机关、行政机关和司法机关都参与到公共利益的法律化过程中,这就使得对公共利益仅仅进行语义分析是不够的,还应当完善不同权力机关在解释和适用公共利益概念过程中的制度安排。制度经济学的重要代表诺斯认为,“制度是通过向人们提供一个稳定的日常生活结构来减少不确定性”。{36}4。本文也非常赞同这一分析思路,主张通过相关制度完善来减少公共利益概念的不确定性,实现公共利益的法律化。
就具体制度化思路而言,由于在立法体制的模式上,我国采取的是典型的立法机关至上模式。在这种模式中,立法机关在立法过程中,与行政机关、司法机关不是处于平列的中心地位,也不是平列的制衡关系。作为国家最高权力机关,立法机关的法律地位高居于行政机关和司法机关之上。{37}505因此,本文认为,中国的立法体制决定了对于公共利益的法律化必须走以立法为中心的法律化路线。
(一)立法层面公共利益的制度完善—以四种不同规范目的公共利益类型为基础
对于不同规范目的的公共利益,都需要立法机关在法律中予以明确规定,但是在立法层次和立法模式的选择上都有所不同。这取决于立法机关对公共利益的认知,对于法律规范目的的判断,以及现有的立法条件是否成熟。
首先,对于作为立法宗旨的公共利益,从法律文本的表述上看,立法宗旨的表达结构比较抽象,它的作用一般还需要依靠具体法律规范的适用。
其次,对于作为权力依据的公共利益,与作为立法目的的公共利益不同,应当采用列举+概括的定义模式立法具体化为:“本法所称公共利益指兴办公共事业的需要,实现国家规划的需要,以及其他由人民政府建议、同级人民代表大会审议通过、并报上级人民政府批准的客观需要。{38}106这一定义的合理性在于:第一,强调“公共利益”是一种客观需要,权力机关不能随意进行主观判定,必须有充分的客观依据作为公共利益的证明。第二,将“公共利益”具体化为“公共事业”和“国家规划”符合我国权力行使依据的实际。“公共事业”涵盖了类似于其他国家和地区财产征收立法中的公共利益种类。“国家规划”是我国现代化建设的客观需要。而且,这些规划的制定,大都经过政府有关部门的调查研究,并经过同级人大的审议和上级政府的批准,因此,能够充分体现人民的意志和利益。第三,这一定义兼顾“公共利益”判定的实体标准和程序标准。除了将“公共利益”外化为“公共事业”和“国家规划”,该定义还考虑到了“公共利益”的程序标准,即必须经过同级人大的审议通过。
再次,对于作为权利界限的公共利益,在我国法律中,公共利益已经成为限制一般权利的基本原则。这一原则一般都保持抽象表述,其具体化主要有两条路径:一是体现在该部法律的具体制度设计中;例如我国《著作权法》第4条第2款规定,著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。这是限制著作权行使的一条基本原则,在《著作权法》中,并没有直接界定什么是公共利益,而是在合理使用制度、许可权限制制度、权利消灭及其私人利益有限复归制度等制度设计中体现了公共利益与个人权利的平衡。二是有赖于司法机关在具体案件中进行解释。例如《合同法》总则第3章合同的效力中第52条明确规定合同无效的情形之一即为损害社会公共利益。从国内外相关学者的研究来看,这一条款中的“公共利益”是在总结判例的基础上进行具体化的,例如德国司法实践中,在案例的基础上将公共利益原则类型化为:(1)违反基本人权。(2)违反职业身份或职业道德。(3)违反社会伦理。(4)违反诚实信用原则或滥用权利。{39}536在立法上要对限制意思自治原则的公共利益予以具体化是很困难的,而将公共利益作抽象表述,将这一具体化任务交由法院在具体案例中判断,为判例学说的发展提供了空间。
最后,对于作为法律保护对象的公共利益,在我国《信托法》和《公益事业捐赠法》中都有明确规定,因而其立法具体化模式比较简单,通常采用列举式。对于哪些公共利益应该予以立法保护,这取决于立法者的判断,一般不涉及公民的权利和权力机关权力的行使。
(二)行政执法层面公共利益的制度完善—以保障公共利益的法律正当性为目的
从我国财产征收的案例来看,行政机关在裁量公共利益时往往缺乏实体上的正当性和程序上的正当性,这是导致“公共利益”被滥用,引发争议的重要原因之一。公共利益的实体正当性指当行政机关以公共利益为由行使征收权时,应当符合比例原则,即妥当性、必要性和相称性。公共利益的程序正当性即行政机关裁量公共利益应当符合正当法律程序。