2．由程序达致共识形成公共利益的方式
在公共利益概念的实体界定上存在诸多困境，学者们为摆脱这一困境，转而从程序角度界定公共利益，认为，“公共利益”之争，核心并不在于“公共利益”的准确定义，而是在于如何定义—如何通过在国家机关与民众之间达成共识而确定“公共利益”，而达成共识的前提是承认国家机关“权力利益”的客观存在。权力利益与权利利益（私人利益）之间的平衡，是解决“公共利益”问题的“命门”。而点中此“命门”的武器，只能是为公众提供充分的参与机会，让他们的意见通过合法途径得到表达并最终体现于为一切社会主体所共同遵守的法律之中。{17}
由程序达致共识形成公共利益，有学者认为，应当从以下几个方面加以完善：首先，公共利益的代表人与代言人必须是合法存在的政府机构或其他社会组织，其所代表、代言的公共利益要在其法定权限之内，在内容上要具有必要性、正当性，为此，需要设置一种能够捍卫和保障代表的真实性、全面性、公正性的议事机构。其次，当实现公共利益的过程中出现对私人权益的不利影响时，需要配置一种事中性质的正当程序以保障私人或当事人的基本权利，如知情权、参与权、听证权等。第三，当私人的权益受到基于合法公共利益的理由的损害时，受损害人必须具有获得法律上的救济的权利，包括申诉权、补偿权、诉讼权等，对于最终被确定为非法的公共利益的侵害，当事人还应当拥有要求赔偿的权利。第四，从更广的意义上说，公共利益的不同代表主体之间也完全可能发生围绕公共利益的纠纷，即公共利益与公共利益之争，因此，也必须存在一种程序机制来解决公共利益不同代表人之间的纷争。{18}8-10
3．程序法律化理论的反思
首先，对于将公共利益的解释权赋予某一特定权力机关的可行性反思。
在由主体形成公共利益的法律化路径上，韩大元教授主张采用立法解释方法，王利明教授主张采取司法解释方法。前者站在公法视角，对于行政机关以公共利益为理由限制基本权利保持一定的警惕；后者则站在私法视角，没有看到行政机关在公法领域界定公共利益时扮演的角色，只看到立法机关和司法机关在面对公共利益难以具体化时，作出了变通选择，转而寻求case by case的判例解释方式。其实两位学者探讨的是不同领域遇到的公共利益法律化问题，所提出的法律化方法也局限于特定的领域，以公法视角要求私法领域如何界定公共利益，或者以私法视角要求公法领域如何界定公共利益都是不合理的。郑贤君教授虽然提出了综合分权的观点，但是郑教授在立法、行政和司法三权间，事实上还是主张由行政机关主导了公共利益的界定。她认为，在立法机关确立“公共利益”概括条款这一法律保留的前提下，大量的实务运行过程中的“公共利益”的界定是由行政机关来行使的。立法机关的作用被限定在保留公共利益的概括表述，文章中司法机关的作用也非常有限且很模糊，当事人就公共利益引发争议，提交到法院时，法院需对争议中的问题进行裁决，因而成为公共利益的判断者。法院如何发挥其对行政机关的制约功能，以及在多大程度上分享对公共利益的界定权在文章中都没有阐述。所以，郑教授认识到行政机关独享公共利益界定权的危险性，但是并没有提出一套行之有效的分权界定方法。
立法机关应当作为公共利益的主要解释主体，在立法时应当尽可能地明确界定公共利益，这是减少公共利益认知争议的根本所在。而对于挑战立法者解释权威的现实主义观点认为可以由司法机关和行政机关作为公共利益的解释主体，本文则持怀疑态度。例如美国现实主义学派弗兰克（J. Frank）认为，谁对于法律的解释具有绝对的权威，则不论从何种意义上说，他都是真正的立法者，而写下或口述该法律的人则非是。{19}199其一，司法机关对公共利益的解释会导致司法权对抗民主，以法官的统治代替人民的统治。公共利益的问题不应是由学者或法官这类不可能严格中立的“旁观者”决定的，而必须在民主代议过程中自动决定。“公共利益”的界定，应该是民主政治的产物。法官并不是人民意志的直接代言人，法官作“公共利益”的解释者，实质上是以法官的意志替代人民的意志，是司法对人民主权的僭越，是一种法官专制，没有合法性。在我国，全国和地方人大应该在决定征收征用过程中发挥实质性作用，这在理论和实践中才具有实质合法性。{14}96-97其二，行政机关对公共利益的解释能够解决司法机关解释的消极性，但是行政权力与生俱来的扩张性，又使得赋予其公共利益解释权具有相当的危险性，往往会导致对公民权利的侵犯。例如，2006年5月8日《光明日报》曾报道过陈杰人拒绝警方的滥查身份证行为。该事件中，长沙火车站派出所教导员雷沙平认为，“我们火车站派出所的职责，一是保障旅客人身财产安全，二是维护车站治安秩序”，所以“查身份证是我们应尽的义务”，其言下之意即警察随意查验身份证是出于“维护公共利益”的需要。{20}而根据我国2004年1月1日正式实施的《中华人民共和国居民身份证法》第15条规定，警察在以下四种情况下可以检查居民身份证，“一是对违法犯罪嫌疑人员需要查明身份的；二是依法实施现场管制的时候需要查明有关人员身份的；三是发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的；四是法律规定需要查明身份的其他情况。”其实，在实践中，铁路警察在查验乘客身份证时，并未说明任何理由；即使说明是以追查逃犯、保障社会安全的公共利益为由，也应当尊重公民的人格权。除非铁路警察有确切证据证明有犯罪嫌疑，否则乘客有拒绝查验身份证的权利。
其次，由程序形成公共利益并不能取代对公共利益实体的认知。
德国古典哲学家康德的契约论中就将对公共利益的追求从结果转移到程序、从实质正义转到程序正义上来。康德认为，功利主义把整个社会当作一个单个的人，把许多不同的欲望合并成一个单一的欲望体系，并试图将其最大化。效用在人们中间的分配无关紧要，除非它影响到全部。但这势必失去对多元性及差异性的尊重，使某些人成为所有人幸福的工具，而每个人其实就是目的。在契约论看来，某些权利具有如此的根本性意义，以至于全体的利益也不能抹杀它们。正如当代契约论的领军人物、哈佛大学哲学系教授罗尔斯所说：每个人都具有一种基于正义之上的神圣不可侵犯性，由正义加以保护的个人权利不能从属于社会的全体利益。因此，在契约论的视角下，公共利益就是一组能够得到所有人全体一致同意的程序和规则。
由于我国法制中一直存在“重实体轻程序”的倾向，这种倾向广为诟病，因而在法治国的建构中，程序的完善被予以极大的重视。但程序不是解决所有问题的万能公式，在公共利益的具体化问题上，程序的完善替代不了对公共利益本质内涵的界定；共识的达成也要以对公共利益有起码的认知为前提。正当程序对于公共利益的界定是非常重要的，但要防止程序工具主义和程序泛化的倾向，不能“以程序技术充当正义”，{21}104也不能因“注意一些程序性问题，减少了对法律实质性问题的关切”。{22}143。现实中的例子也说明了这点。2004年12月10日上午，北京市发改委就北京地区故宫博物院等6个世界文化遗产游览参观点申请调整门票价格一事举行听证会。6个世界文化遗产游览参观点根据自身情况分别提出了具体的调价方案，其中最高涨幅超过200%。涨价的6个景点包括故宫博物院、八达岭长城、颐和园公园、天坛公园、长陵和定陵，均是外地游客进京的“首选”景点，而这次事关全国游客利益的价格听证会，参加会议的21名代表竟是以北京市民为主，于是此次听证会出现了令人惊奇的一幕：出席会议的代表竟然一致同意价格调整方案，而与之相对立的是舆论对这一结果普遍提出质疑:95％的网络帖子反对调高门票，媒体也普遍反对涨价。此次听证会能否真正代表民意受到了前所未有的质疑。{23}29
