二、公共利益法律化的路径选择

　　经过以上分析，分别遵循实体法律化理论路径和程序法律化理论路径都难以使公共利益实现法律化，其根本问题在于没有区分公共利益法律意义和日常意义。本文认为，公共利益法律化的路径必须以区分作为法律概念的公共利益和非法律概念的公共利益为基础，探讨公共利益的规范目的，从而构建以规范目的为类型化标准的公共利益法律化模式。

　　（一）区分作为法律概念与非法律概念的公共利益

　　“公共利益”也是政治学、哲学以及经济学领域研究的核心概念之一。在《理想国》中，柏拉图将“公共利益”定义为“统治者的利益就是真正的‘公共利益’”{24}290是否照顾到公共利益，也是亚里士多德区分正宗政体与变态政体的标准。托马斯·阿奎那认为，公共利益至少包括三个方面的内容：公共精神利益需要、社会秩序和国家安全等三个方面。{25}117边沁认为，公共利益就是组成共同体的若干成员的利益总和。{26}58美国当代政治学家亨廷顿认为，“……公共利益既非先天存在于自然法规之中或存在于人民意志之中的某种东西，也非政治过程所产生的任何一种结果。相反，它是一种增强统治机构的东西。公共利益就是公共机构的利益。”{27}23亨廷顿对于“公共利益”主要有三种理解：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的价值和规范，如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看作是某个特定的个人、群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果。同时，公共利益也是一个经济学上探讨的概念，公共物品是其现实的物质表现形式。公共物品是指非竞争性和非排他性的货物。非竞争性是指一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他使用者的供应。非排他性是使用者不能被排斥在对该物品的消费之外。{28}26旧福利经济学之父、英国古典经济学家庇古将边沁的“最大多数人的最大幸福”原则运用于经济学中，并用福利和效用定义了边沁哲学话语中难以准确衡量的“幸福”。个人福利为个人从消费各种商品和服务中所获得的效用，它直接取决于个人的收入和财富。社会总福利即为社会中所有人福利的加总，它取决于个人收入的总和，即GDP。因此，在旧福利经济学家的眼中，公共利益就是社会总福利的最大化，政府公共政策制定的目的也就是要追求社会总福利的最大，而不仅仅是某一个群体的福利最大。

　　如果不区分研究学科和领域的需要，仅就什么是公共利益来说，各学科都认可公共利益的一些基本特征，如非排他性、社会共享性、与公共机构相关（涉及政府利益或者需要政府提供和推动）。但是，各学科在公共利益问题上所能提供的实质内容上各不相同，有的非常抽象，例如哲学，把公共利益作为衡量政体优劣的标准；有的又过于具体，例如经济学，把公共利益具体化为公共物品。我的观点是，法学研究和法律制度能为公共利益提供更为完整的实质内容，法学并通过法律对统一各学科有关公共利益的认识能发挥重要作用。这并不是盲目的自信和主观的臆断，而是基于对其他学科有关公共利益的分析以及对法学这一学科、法律具备特点的深入思考的基础之上。用作为法律概念的公共利益统一各学科对于公共利益的认识，有两重视角，一是外在视角，将公共利益视为类似于自然法、正义和正当理性等抽象的、重要法律价值；这也是亨廷顿所赞同的。目前在法学领域对公共利益的研究还主要是这一视角，比如，有德国学者认为“公共利益的意义表现在它是行政法的核心概念，是行政法的适用、解释和权衡的普遍原则。”{29}324我国宪法行政法学者叶必丰教授也是将公共利益作为行政法学的本位来研究的。另一个视角是内在视角，将公共利益作为一个法律文本和法律实践中的具体法律概念来研究，不涉及用公共利益对法 “公共利益”作为一个法律概念，具有与日常语言中的“公共利益”不同的特征。法律概念是法律的构成要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定的法律意义的概念。像法人、公司、有限责任、犯罪、刑罚、量刑、时效、法律行为等都属于典型的法律概念。在法律发展史上，法律概念的形成是法律文明发展的重要标志之一。人们要进行简洁明晰的法律思维，就必须使用法律概念。法律概念和非法律概念没有本质的不同，它们都是具有特定意义的语言单位，都反映某些（个）能被思考的事物，都是进行陈述、判断和推理的命题的基本要素。但是，法律概念是在法律实践中所使用的，满足和体现了法律实践的特殊需要，因此，与一般日常交流中的概念相比，法律概念有自己的特征：(1)法律概念所释放出的有效内容是由立法者或者司法者所确定的，带有法律性特征。这里的法律性包括两方面的含义：一方面是指由立法者通过立法明示，在法律规定中直接载明有法律概念的含义；另一方面是指由法律的适用者（主要是法官）在法律适用过程中根据法律原则和精神对概念的意义所做的具体确认。法律概念所释放出的意义具有法律的属性。(2)法律概念主要是普遍概念，即反映的对象是两个以上的一类事物。法律概念的这种特点源于法律的性质。法律是一种规范性调整，调整的对象具有普遍性。(3)法律概念的内涵与外延具有更强的确定性。法律概念是对法律所欲调整之对象所进行的特殊归纳，这种归纳主要是受法律思维方式的影响，对所要概括事物的特征进行穷尽地列举，从中找出不可替代、不可缺少的最显著特征。然后对概念下定义。从形式上看，法律最显著的特征就是它为社会提供明确的行为规范，因而在法律规定中，应尽量使用明晰、确定的概念。{30}79-82

　　在法学领域对“公共利益”概念理解上的争论，很大程度上源于“公共利益”作为法律概念和非法律概念区分的缺失。正如美国分析法学家霍菲尔德所言，人们存在一种根深蒂固的不幸倾向，即在具体问题上往往混淆、参合法律量和非法律量（quantities)这至少有两个特别的原因。首先，这两套关系—一者为物理、精神关系，另一者为纯粹的法律关系—的观念联络理所当然是极其紧密的。其次，这种将非法律和法律概念混淆和掺和的倾向，根源于我们法律术语的含糊和不严谨。{31}118作为法律概念的公共利益，与非法律概念的公共利益的不同则在于其主要法律化为法律原则和具体权利，具体有以下几种表现形式：(1)作为法律的基本原则、立法目的或者直接作为调节当事人权利义务关系的规范组成。我国法律把公共利益直接作为调整人们权利、义务关系的原则规定，是一种经常的立法模式。比如，《民法通则》第7条和《合同法》第7条的规定，《合同法》第52条更是直接把“损害社会公共利益”作为合同无效的一个事由。(2)为个人基本权利和其它法律原则所涵盖。普遍的个人权利和所有法律原则都是主体所拥有的被普遍承认的正当利益形态，它们跟公共利益的承认方式完全相同。因此，个人基本权利和法律原则中都内含公共利益的成分。(3)内化到具体的法律制度中。为解决正当利益之间的冲突，法律或是赋予某一种权利优先性，或是创设一种新的权利优先于相互冲突的权利，该权利优先性的赋予或者新型权利的创设，便根基于公共利益的考量。这些权利之所以能够存在，是因为它们已经内化了公共利益，如民法中的优先权、善意取得、相邻权等都是如此。