第二，以“公共”作为概念核心对公共利益的探讨。公共利益与个体利益相对应，二者的区别主要在于是否具有公共性，具有公共性的利益属于公共利益，反之则属于个体利益（含私人利益、集体利益）。对于什么是公共，什么是公共性的探讨，有利于明确公共利益的基本特征。在以“公共”作为概念核心探讨公共利益的思路上，德国学者作了积极有启发的探讨，先后提出了三种不同的理论。其一，地域基础理论。德国学者C. E. Leuthold在19世纪后期的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出了界定“公共性”的地域基础标准，他认为，公共利益是一个“相关空间内关系人数中的大多数人”的利益。这个地域或空间标准以地区为划分标准，一般以国家组织为单位，即行政区域。所以，区域内的“大多数人”的利益，就是公共利益；在地区内的居于少数人的利益，称之为个别利益；“超区域”的人们的利益称之为“团体利益”。{9}184。其二，不确定多数理论。德国学者F. J.Neumann认为公共概念有两种：一是公共性原则，即任何人可以接近，不封闭也不专门为某些个人所保留。另一种是国家或地方自治团体等所设立、维持设施所掌握的职务。这一概念以存在国家设施及其相关公共事务为前提。于是，Neumann提出“不确定多数标准”，认为公共的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人的多寡的方式决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，就属于公共利益。其三，“圈子”理论。近年来，德国学者又发展出了新的判断标准，即以“某圈子之人”作为公众的相对概念，从反面间接地定义“公共”。所谓“某圈子之人”是指由一范围狭窄之团体（例如家庭、家族团体，或成员固定之组织，或某特定机关之雇员等等之类）加以确定的隔离；或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限，而其成员之数目经常是少量的。由上述定义可以看出“某圈子之人”有两个特征：一，该圈子非对任何人皆开放，具有隔离性；二，该圈内成员在数量上是少许者。由此，从反面推论，公共的判断应当也至少具备两个标准：（1）非隔离性；(2)数量上须达一定程度的多数。{10}158
第三，实体法律化理论路径的反思。本文认为，“利益”和“公共”两者都不是严格的法律概念，从利益内涵的探讨到公共利益和国家利益、社会利益以及共同利益的区分，从“公共”到“公共性”的一般探讨，有助于了解一般意义上的公共利益的内涵与外延，但对于公共利益在法律层面的具体化，并不能具有规范意义上的帮助。两个非法律概念探讨再多、再深入，也难以得出一个具有法律规范意义的公共利益概念。在以利益为概念中心的界定方法中，孙育玮教授没有区分公共利益的主观性和客观性，好处和意义都不是严格的法律概念。胡建森教授对于利益的不确定性是如何决定了公共利益的不确定性，以及在法律应当如何处理利益和公共利益的主观性和客观性没有作进一步的探讨，胡锦光教授则对法律意义上的公共利益作了探讨，认为法律排除了立法者的主观随意性，因而法律上的公共利益就是客观的公共利益，这一观点混淆了将公共利益内容达成方式的客观性与公共利益内容的客观性，将二者等同起来，缩小了法律意义上的公共利益的范围。
在以“公共”为概念中心对公共利益的界定上，地域基础理论将一定空间内的大多数人作为判断公共利益公共性的标准，可以解释行政机关的某项措施将会影响该区域内的大多数人民的福祉；但是即使属于其他领域的人民也可以越区享受利益，例如到其他区域使用交通设施、教育设施等等。所以，“地域基础理论”难以解释公共性。{11}137“不确定多数”理论强调公共在数量上的特征，以“不确定多数人”作为公共性的标准。与“大多数人”标准相比，“不确定多数”更为合理，因为对于少数弱者的帮助也符合福利国家的公共利益理念。{11}140但是以不确定的多数人来定义不确定的“公共”，近乎循环解释，可操作性不强。“圈子”理论的启示意义在于，无论是“公共”还是“个别”都是相对的，在一个“圈子”内，多数人的就是“公共的”，但是从“圈子”外来看，这个“圈子”内的人的利益就是“个别”的。但从法律的角度看，在国家之外还存在一个更大的圈子，即“全人类的利益”，已经超出了一国国内法所能解决的范围。
（二）公共利益的程序法律化理论及其反思
除了从实体上界定公共利益的内涵和外延，我国理论界和实务界提出了公共利益法律化的另一条路径，即从公共利益的界定程序完善的角度来确定公共利益。在实践中，这一思路也开始得到贯彻[2]。这一思路有两种表述方式：一是将“什么是‘公共利益”，的问题转化为“究竟由谁来界定‘公共利益”，的问题；主要有四种观点，一是立法机关明确界定公共利益；二是由行政机关对公共利益进行裁量；三是由司法机关根据个案对公共利益进行衡量；四是综合分权论，认为公共利益的界定应当由立法、行政、司法依权力划分综合行使。这种思路绕开公共利益概念的具体判断，通过确定界定公共利益的权力机关来确定公共利益。另一种是通过程序机制的完善来消解公共利益界定主体与受益主体之间的紧张关系。
1．由界定主体形成公共利益的方式
在公共利益的界定主体上，学者们提出了三种基本模式：立法机关界定模式；司法机关界定模式；分权界定模式。(1)立法机关界定模式。持这种观点的学者认为，依照我国《宪法》的规定，只有立法机关通过立法的方式来界定公共利益才具有合法性和正当性。行政机关作为法律实施主体。只能依据现行有效的法律规定来限制或者剥夺公民权利，通过实施法律的方式来实现法定的公共利益目标。{12}还有学者认为，对于“公共利益”的界定主体，应当排除学者或法官这类不可能严格中立的“旁观者”，而主张由民主条件下产生的国家权力机关（代议机关）来承担。民主制度和“公共利益”的选择有着本质上的一致性，都是体现多数利益，因而用民主（代议）的方式界定“公共利益”才可能具有最充分的正当性。因而，全国和地方人大应该在决定征收过程中发挥实质性作用。{13}25-31立法机关界定公共利益模式又可分为“一事一议”审查方式[3]和立法具体界定两种。对于“一事一议”审查方式，有学者提出了反对意见，认为：第一，在我国，人民代表大会及常委会采用的兼职制、短会期的组织工作方式决定了人民代表大会及常委会难以胜任处理繁重的公共利益审查工作。第二，“一事一议”的审查方式虽然可以因地制宜，具体问题具体处理。但其弊端在于对“公共利益”界定标准不统一，随意性较大。第三，一般在公益征收征用问题上，通常的做法是人大及其常委会制定一般规则，政府执行之，人大及其常委会再监督之。而由人大及其常委会对公益征收征用“一事一议”式审查，存在着立法权吸收行政权的潜在危险。{14}96-97所以，比较可行的做法是采用立法具体界定公共利益的方式。（2）司法机关界定模式。这种模式指由司法机关在个案中界定公共利益的内涵，并且通过司法解释的途径予以具体化。王利明教授持此种观点，他认为，公共利益经常是在发生争议之后由法官加以解释的，因而法律上不作界定并不会影响到法律的适用和操作，实际上赋予法官以较大的自由裁量权，也体现了公共利益的弹性特征，需要通过个案澄清其内涵。对于韩大元教授所持的通过宪法解释、法律解释，不断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度的观点，{15}9王利明教授认为，在民法上存在着大量的抽象原则和一般条款，例如，诚信原则等。民法本身并没有对这些条款作出准确的定义，但并不妨碍其操作性。对这些条款可以通过法律解释等途径加以具体化。因而这些抽象条款的存在，为判例学说的发展提供了空间。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，也不必勉为其难，而完全可以另辟蹊径，通过法律的解释来解决这一问题。(3）分权界定模式。持分权界定模式的学者认为，与具有主权属性的征用权相关联的“公共利益”的界定是一个宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同行使的，相互之间有一定制约。立法机关只能就“公共利益”确定概括标准，具体的判断标准由行政机关行使，只有出现争议时，司法机关才会介人。{16}21-22
