但是,即使过错形态不同的情形(故意与过失共存),他们过错的内容必须是相同的,即侵害同一种类的法益。因此,我们可以说,在共同危险行为,数行为人的过错内容必须相同,即存在共同的过错。
2.4.3致害人与非致害人之间是否有意思联络
对此问题,学者间也存在截然不同的观点。德国和日本的许多学者认为共同危险行为中行为人之间必须具备意思联络。[14]在我国,有学者认为行为人之间可以有意思联络,也可以没有意思联络。[15]而大多数学者则认为共同危险行为人主观上没有意思联络。
应当注意,这种分歧的根源在于学者对“意思联络”的指向和理解的差异。对于共同危险行为中的意思联络,有的学者所言的是共同实施危险行为的意思联络,有的则是指对加害后果的意思联络。笔者认为,就危险行为层面而言,实施危险行为的数人之间可能有意思联络(如数人相约共同扔石头玩耍而致人损害),也可能没有意思联络(如数人各自扔烟头导致火灾、各自开山放炮导致飞石砸伤他人等);就加害后果层面而言,数人必须无意思联络,否则即构成共同加害行为而不能构成共同危险行为。[16]这与刑法上共同犯罪的概念不同,如行为人存在意思上之联络与行为上的分担,则不论意思联络的指向如何,均成立共同犯罪。
在实际致害人和非致害人主观上都存在故意的情况下,如果行为人之间有加害的意思联络(就加害后果层面而言),那就属于狭义的共同侵权,因为此意思联络将会使客观行为连结成不可分割的整体,受害人所受的损害应是全体行为人所致,由各行为人对受害人承担连带责任。因此,在构成共同危险行为的情况下,实际致害人和非致害人之间必须是不存在共同致人损害的意思联络的。例如,在数人扔石头致人伤害的案件中,如果是数行为人相约共同向受害人身上扔石头,虽然最终不能判定是由何人所扔的石头致害,但因为数行为人主观上存在加害的意思联络,这种意思联络将使各行为人的行为结合为一个整体,数行为人应按共同加害行为承担连带赔偿责任。
综上,若数行为人共同实施危险行为,其中一人或部分人的行为造成损害而不能确定谁是实际加害人时,只要行为人之间没有意思联络,即可构成共同危险行为。同时说明了一些学者所持的“共同危险行为的归责基础在于共同危险行为人的共同过失”之观点有失偏颇。
2.5致害人具有不可确定性
与共同侵权行为不同,共同危险行为实质上只是部分行为人的行为造成了受害人的损害,而另一些行为人的行为并没有造成损害。但是由于认识方面的主客观限制,无论是受害人还是法院都无法确认到底是谁的行为造成了受害人的损害。真正的加害人是共同危险行为人中的一个(或者是一部分),但是无法确认到底是哪一个(或者哪一部分)。