2.4数行为人存在共同的过错

　　共同危险行为要求每一个共同行为人均具有过失，但是无须故意，也无须他们之间的意思联络。然而在共同危险行为过错方面，分歧较大。主要是围绕行为人是否均有过错及其过错的性质如何、是否须有意思联络等而展开。

　　2.4.1非致害人是否亦有过错

　　对此问题，学者有两种不同的观点：一种观点认为，未实际致害的其他共同危险行为人(非致害人)对损害后果并无过错。因为过失的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生也就无所谓过失。而危险行为人中的非致害人的行为尽管共同造成危险状态，但并未实际致害，这些行为人也就不存在过失。[11]此即所谓非致害人无过错说。另一种观点认为：在共同危险行为中，全部行为人都没有致人损害的故意，即不存在共同的故意。如果存在共同故意，则可能构成共同侵权；也不存在单独的故意，假如存在单独的故意，也只是可能构成一般的侵权行为。但数人均有过失，即疏于注意义务的过失。这种危险行为的本身，就证明行为人具有过失。[12]此即所谓非致害人有过失说。

　　比较上述两种观点，笔者认为非致害人有过失说更为可取。首先，损害事实的存在并非构成过错的必要条件。当然，行为人的过错大多致人遭受损害，从而有损害事实的发生。但实践中行为人有过错却并未致人损害的例子并不罕见。倘若只有损害事实发生，行为人才有过错，则侵权责任一般构成要件中损害事实之要件的存在即无必要或者应与过错要件合并。因此，损害事实和过错之间并不存在必然的联系，不能因为共同危险行为人实施的危险行为不一定导致损害结果的发生，就否认非致害人主观上存在过错。事实上，非致害人参与了共同危险行为，对他人的人身权利或者财产权利造成了某种不合理的危险，这本身就证明了行为人主观上存在过错。其次，如果认为共同危险行为中的非致害人对损害的发生没有过错，而没有过错却要承担责任，可以推导出非致害人承担的责任是无过错责任；致害人有过错，也要承担责任，该责任却是过错责任。这样，就将导致在数人实施有侵害他人权利危险的行为而又不能判明谁是真正加害人的情况下，共同危险行为人适用不同的归责原则，这显然不符合民事责任的基本原理。

　　2.4.2致害人与非致害人的过错内容是否须相同

　　既然在共同危险行为中，实际致害人和非致害人主观上都存在过错。那么，他们的过错内容是否需相同呢?其中主流观点是共同过错说。学者多认为这种共同过错表现为共同过失。依该说，在共同危险行为中，行为人在主观方面只存在共同的过失，且过时的内容是相同的，即都是因过失而侵害同一种类的法益。如在“打猎案”中,数个猎人的过失都是对他人生命健康权利的忽视；在“山林火灾案”中，数个扔烟头人的过失都是对山林安全的忽视，从而导致损害的发生。[13]他们参与这种具有危险性行为的本身，就证明了他们具有这种疏于注意的共同过失。笔者认为，这种观点值得商榷。因为法律之所以设置共同危险行为制度，就是在实际致害人不明时，适当平衡非致害人与无辜受害人之间的利益，最大限度地保护受害人的利益，实现社会公平。当共同危险行为人对损害后果的产生具有过失时，尚且牺牲非致害人的利益而保护无辜受害人的利益，而当共同危险行为人之一部分或全体对损害后果的发生具有故意心态时，此时他们的主观恶性更大，法律反而不再保护无辜受害人的利益，这在理论上难以解释。诚然，在共同危险行为中，行为人的过错大多是过失状态，但也不可否认在一人故意而其他人过失的情况下，甚至在数行为人都是故意而无意思联络的情况下，也可以构成共同危险行为。可见，一些学者所持的“共同危险行为的归责基础在于共同危险行为人的共同过失”之观点有失偏颇。