然而,国际法上人本秩序产生和存在的可能性和必要性与国家主权存在的合理性和合法性却并不相悖。国家主权的存在是国际法上人本秩序建构的理论前提。
国家主权,是一个国家独立自主地处理自己国家的对内、对外事务的最高权和独立权。国家的这种固有权力对于人类的每个组成分子——人来说,具有至高无上的地位。由于人性的弱点和利益冲突的必然性,要实现有秩序的生活就必须要有一定的社会管理和国家管理,而管理就要求拥有权力。主权是国家权力中最重要也是最具根本性的,同时也是最高的,国家的各项具体权力无不源自于体现为独立权、平等权、自卫权和管辖权的国家主权。由于国家要担负起维护社会正常秩序、保障社会主体的利益、自由和平等的权利、实施其管理职能等任务,因此,它的主权就具有了存在的合理性和合法性。自威斯特伐利亚公会以来,国家至高无上的主权已经得到了国际法的认可。这种权力是一种组织性支配力,具有把国家的意志强加于个人行为的可能性。国家中的掌权者可能会运用手中掌握的权力任意支配个人、随意支配社会资源甚至发动对抗或战争。主权的滥用会表现出侵略性、扩张性、残酷性。孟德斯鸠说:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”{6}自然人与国家是永远无法相对抗的。于是,随着人类文明程度的发展,要求把这种寄生于社会的权力控制在社会需要其发挥作用和功能的范围之内。
在1789年法国的《人权和公民权宣言》第2条中写道:“所有政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的人权。”宣言中没有讨论为什么人权是“自然的和不可动摇的”,显然,起草者认为这是不言而喻的。我们可以从不同的角度来理解它,许多人认为这可以从人是有感情、有智慧的生物这一本质特征中演绎出来。自然法理论认为人类制定的实在法之上还有自然之法或上帝之法,也可以辅证这一观点。哲学家约翰·洛克明确地提出“天赋人权”的主张。他说,主权不在君主,而在全体人民,政府是一个保障人民生命、财产及福利的机构,它不得以任何方式奴役人民。政府不是人民的主宰,而是由人民自发组成和维护以保障其自身利益的。个人把自己的一部分权力移交给社会以实现某些功能,但他们保留着一些天赋的权利。天赋人权的理念是维护基本自由的基石,这些自由天然地属于每个人,不屈从于任何群体,因此也不能受国家的限制和否决。
从国家理论而言,在当代工业社会,无论是资本主义还是社会主义,国家都要控制、引导和干预每个公民的日常生活,其程度之深是100年前难以想象的。由此导致的问题涉及的不是个人和抽象的国家之间的关系,而是个人和代表国家并实施法律和法规的官员之间的关系,这些法律和法规是以国家名义制定的,但其制订者并非是完美无缺的。在理论上,国家不会做任何错事,但在实践中以国家之名出现的错误却是层出不穷,因此保护个人是必需的。这不仅适用于某个国家,也适用于整个国际社会。从这个角度来说,不仅国内法的制定要体现以人为本,国际法亦然。伴随着国际社会对人权的关注,国际法越来越注重构成人类社会的基本成分——人,即有生命的人。人们已经不能满足于国际法以国家为本的旧形象。科索沃危机后,联合国秘书长安南一再阐述他的“新主权观”,提出不容许以主权为借口践踏自己国家公民的权利,主权不能成为人道主义干预的障碍。
庞德通过法律历史的研究发现了这样的记载:法律通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足;对社会利益进行日益广泛和有效的保护;更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活中发生冲突。他指出,19世纪的法律历史,在很大程度上是一部有关日趋承认个人权利——这些权利常常被视为“自然的”(或天赋的)和绝对的记录,20世纪应该以更加广泛地承认人的需要、要求和社会利益这方面的发展的方式来重写法律历史{1}。国内法中对个人权利的态度不可避免地影响到国际社会中的法律,因为国际法始终是在国内法理论的基础上产生和发展的。
第二次世界大战的血腥事实是人本秩序得到普遍支持的客观原因。“只有本来是人而又完全不被当作人的阶级,才可能主张彻底的、纯粹的、人之作为人的平等,主张人之作为人所应有的权利。历史的法则确乎有些奇特:对人道主义的强烈追求总是与道德败坏、人心堕落同时出现;要求自由的强烈程度总是与压抑自由的酷烈程度成正比。”{7}残酷的二战培育了对普遍性人权的迫切需要和追求。人权问题第一次不再是一个国家或一个地区范围内的问题,不再是一个少数人集团或阶级范围内的问题,不再是某一个人权原则的问题,而是世界范围内的、彻底的每个人的问题。1942年1月,同盟国宣布:抵抗轴心国的最终目的是出于人道主义,而不是出于军事。他们宣称:“彻底的胜利,对于全世界范围内保卫生命、自由、独立和宗教自由,对于维护人权和正义,是至关重要的。”{8}为防止大规模的侵犯人权的国际罪行发生,国际间开始联合起来共筑人权的防波堤。国际法对于人的关注,通过规定保护自然人的权利以帮助自然人对抗在国际社会中具有最完全的独立法律人格的国家,较之于第二次世界大战前的国际法价值对和平秩序的青睐,显示出国际法价值追求中在某种程度上融入了更多的正义因素。