他们之所以会有如此矛盾和奇怪的表述，诚如有学者业已明确指出的那样，是因为他们在应用技术和裁判策略上虽与规则论者针锋相对，但在法的概念论上却陷入了与之相同的误区，即都是持一种条文主义或法律实证主义法律观，{6}但是，他们已经朦胧地意识到这种法律观的不足，但又未能跳出该法律观的地心引力，所以不时显出矛盾。他们的努力，就像要拔着自己头发跳出陷阱一样，当然是不可能成功的。

　　（二）一个修补方案

　　实证主义规则观承认法律规则的意义并不是在任何时候都是明确的，而当法律规则的意义不明确时，就出现了一个法律漏洞，此时，法官可行使自由裁量权，适用法律原则予以填补。但是，法律原则的意义也是模糊的，需要诉诸法外规范，例如道德规范以实现具体化，这时，便形成了一条新的法律规则。但是，因为原则的具体化需引入法外标准，法官适用原则裁判究竟是依法律还是依法外标准作出？前述原则理论便陷入了困境。

　　为克服此困境，原则论者提出了一个富有弹性的修补方案，其把法律原则视为与法律规则相并列的法律要素，即通过法律规范的概念来涵盖法律规则与法律原则。据此，法律规范作为上位概念，包含了两种下位规范类型，一是法律规则，二是法律原则。在司法裁判时，法官应先适用法律规则，当法律规则不资适用时，才可适用法律原则。虽然原则的适用较之规则适用有更严格的条件限制，但由于法律原则也是法律规范的一个类型，因此适用法律原则仍然是适用法律规范。这样，便化解了原则论的合法性困境。[9]这种修补方案的理论抱负是将价值判断和道德考量纳人法律的范围。据此，法律概念之中包含了道德因素，因此，法官裁判即使考虑了道德因素，但只要该道德因素是包含在法律之中，也仍然是依法裁判。但是，这种观点忽视了原则是高度抽象的，其内容的具体化需诉诸法外标准，这样，法律原则与法外标准的界限就变得十分模糊。

　　（三）逃向程序主义

　　有学者清楚地看到了这个危险的信号。他指出，技术论者“把司法判决的合法性寄托在法律条文的正确适用上”，事实上是一种法条主义，即“把法律看成是由法律条文所表达的封闭自足的规则体系”，其错误是忽视了立场。但实质上，泸州遗赠案是婚姻道德和财产权利这两种道德的冲突。而因为当今时代是一个道德分裂的时代，人们对此类情形的道德评价殊难一致，甚至无法辨别何为主流声音，所以关于本案的道德观念的冲突不可调和。但是，纠纷终须解决，法官必须做出裁判，以终结争论，这是司法的功能，也是法官不可推卸的伦理责任。同时，这也意味着，司法裁判在终极意义上是独断的，因而寄希望于寻求唯一正确答案的“赫拉克勒斯”式的独白与寄希望于共识凝聚的民主商谈理论一并失效，因此在大多数情况下，“司法裁判仍然是一场合法性赌博”，司法的合法性最终只能诉诸法律的正当程序以寻求最后的庇护。{6}这种论断从法的概念论开始批判技术论，提出了合法性问题，并在概念论上否定了法条主义，但是，他只是指出了“法律不是什么”，对“法律是什么”却语焉不详，而正因为其无法在法律是什么的问题上给出正面回答，所以其最终只能走向程序主义。程序主义看到了司法的合理性离不开程序，就此而言，它是正确的，但是，且不说程序本身也是要受到立场的评价的，两种相反的结论都可能完全符合程序正义的要求，更为重要的是，程序并没有告诉法官到底应该如何裁判，它在回答如何依法裁判的问题上欠缺实质性的意义。