由此可见，规则论者认为应区分行为与法律行为，而在本案中判断遗赠行为的法律效力，应完全不问其动机，这本身就是一种道德立场。因此，规则论与原则论之争的实质，就不是要不要有道德立场之争，而是应该持何种立场的不同立场之争。

　　二、司法合法性的追问

　　我们必须看到规则论者值得尊敬的理论理想，即通过技术的中立化排除法官的主观道德，从而保障司法裁判的合法性。而引入道德立场之后，我们便马上遭遇技术中立论者尖锐的质问：法官究竟是依法还是依道德裁判？换言之，司法的合法性何以保障？原则论者提出了法律漏洞理论作出回应，后来又提出一个修正的版本，还有学者诉诸正当的法律程序。但是，他们的努力都没有成功，前者模糊了问题，后者则规避了问题。

　　（一）原则论者的困境

　　原则论者认为，在泸州遗赠案中，《继承法》与其他法律存在冲突，因而出现漏洞，应适用法律原则填补之。因此，即使对本案的判决并不完全满意，但是，对法官适用原则的选择，他们予以了积极的评价。在他们的眼中，“本案体现了法官在法律出现明显漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则”，“通过法官的论理解释填补漏洞的积极努力”。{2}但是，我们应该如何理解法律原则及其适用的性质？原则论者认为，原则适用于法律出现漏洞的情形，而漏洞的出现则意味着既有法律不足以应付当前案件，因此，作为填补既有法律漏洞的原则，是一种不同于既有法律的其他规范。在本案中，他们指出，随着社会的发展，继承法已经不能适应现实的需要，因此应运用自由裁量权，创制新的规则。{2}而创制新规则的依据，就是《民法通则》原则，“公序良俗作为一般条款，无疑能弥补成文法因立法滞后等局限性所导致的漏洞，也能成为法官在实在法中寻找不到依据时而能够诉诸的裁判规范”。{1}但是，如果适用原则意味着创制了新的规则，那么，规则与原则便是相互独立的不同依据。但是，原则是相当模糊的，其具体内容如何获得呢？他们给出的答案是，到法外寻找，“道德和习惯等社会规范并非绝对不能被引进司法程序之中，它们本身在一定条件下可以成为民事法律渊源”。{2}这样一来，规则与原则的区别便实质上变为法律与道德的差异，而问题的尖锐性也由此凸显了出来：如果原则的具体内容依赖于法外的道德，而适用原则就是创制新法，那么，这意味着，道德标准成为了裁判的依据并凌驾于既有法律规则之上，其释放出一个危险的信号，即法律有时候是可以不遵守的，这正是规则论者警惕和反对“以德人法”的深层原因。

　　应当说，原则论者对此也是有所感觉和防御的，尽管其意识可能仅仅是出于习法者的直觉，因而其感觉和防御都是极其微弱的。这在他们的矛盾措辞中体现得尤为明显。例如，他们一方面主张，在泸州遗赠案中，“不能囿于既有规范，机械适用法条”，本案“关键在于法律的适用和解释问题”，另一方面认为法院的裁判“已经不仅仅是在行使其纠纷解决的基本功能，实际上是在形成或阐明法律规则和原则”{2}一方面指出，“以公序良俗原则来判断法律行为无效的，不是依照具体的法律规范，而是存在于法律本身的价值体系（公共秩序）和法律外的伦理秩序（善良风俗）”，另一方面又强调，“这里的伦理秩序是指其与法律相关联的部分”；{1}一方面宣称，“本案已经由一个纯粹的道德批判问题转换为关涉法律解释和适用的方法问题，即‘何者才是适用于本案的恰当法律’”，另一方面又赞成法官适用原则创制新法，并认为“同案同判”与“同案不同判”可以并行不悖。{5}这些论调充满了矛盾和颇令人费解之处。如果“机械适用法条”意味着“囿于既有规范”，那么，灵活适用条文是否就意味着超越既有规范？超越规范是依法还是违法？如果本案的关键在于“法律的适用和解释”，那么，为什么又赞成法官“形成或阐明法律规则和原则”呢？究竟是形成新的法律规则和原则，还是阐明既有的法律规则和原则？如果适用原则就不是“依照具体的法律规范”，那么，它依照的是什么呢？是“存在于法律本身的价值体系”，还是“法律外的伦理秩序”？同案同判是指相同的案件应作出相同的处理，其实质是要求相同的案件须以相同的法律规范为依据，而同案不同判则意指相同的案件有不同的裁判结果，它要么意味着必有某些裁判是不合法的，要么意味着存在不同的法律，它们怎么可能“并行不悖”呢？