第四,英美法系对于原件要求的例外规定得比较细致;由于其种类繁多,因而可能更多地涵盖社会生活的方方面面,因此法律的完备性比较强,法律的形式理性化色彩比较浓厚。中国的最佳证据规则在这方面则比较欠缺,相关的法律仅规定了原件已经丢失或损毁这一种情况,另外像原件掌握在对方手中、原件掌握在第三人手中、原件属于官方文件、原件属于成册文书、原件无法搬运等情况,均未作为例外加以规定(对于物证,中国法律倒是规定了不便搬运这一例外,但是在英美法系,对于物证并不存在要求出示原件的规则,而恰恰是在书证方面,如果原件无法搬运,则属于无需出示原件的例外)。至少从当前的规则来看,在民事诉讼中,如果原件掌握在对方手中,或者掌握在第三人手中等,在这些情形下应当如何处理,实践中无所适从。如果免除举证方出示原件的义务,法律上没有依据;如果不免除举证方的举证义务,将导致法律适用的不公正后果。
最后,英美的最佳证据规则基本上是着眼于证据的可采性,中国的最佳证据规则却同时侧重于证据的证明力。可采性规则通常都属于强制性规则,在一个证据符合相应法律规定的情形下,有可采性就是有可采性,没有可采性就是没有可采性,规则适用起来比较明确。对于证明力规则,无论是英美法系还是中国,实践中奉行的都是法官自由心证的原则。中国法律中虽然有关于证据优先性的规定,但是总的原则也仍然是自由心证。例如,《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第64条规定:“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”这里的“独立进行判断”,就是自由心证。这一规定作为该规定第五章“证据的审核认定”的第二个条文,具有统领全章的作用,可以认为是确立了证据审查判断的自由心证原则(该章第一条即第63条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定,实际上是对证据裁判原则的确认。因此,该章第一条规定的是证据裁判原则,第二条规定的就是自由心证原则)。在英美法系,对于可采性规则,由于其明晰性,法官如果违反规则,当事人可以据此提起上诉。但对于证明力大小的判断问题,英美并无规定;中国虽有规定,但这些规定并不具有明确的执行力,只能说属于一种指导性、劝导性规范,法官即使违反,也不必然引起上诉;当事人即使上诉,也不必然导致下级法院的裁判被推翻。因此,这些规定在实践中的可操作性,显然不会理想。
(二)产生差异的原因分析本文认为,之所以存在这种差异,主要是由于以下两方面的原因。
一方面,英美法系可采性规则的历史渊源比较深厚,而中国自近年来才逐步发展出少量有关证据可采性的规则。英美最佳证据规则是其传统中历史最为悠久的规则之一,是少数几个可以上溯到1700年代的规则之一,其间历经数百年的发展与演变,普通法上也确立了数以千计的案例,自然对各种复杂的情形规定得面面俱到,其规则的复杂性可见一斑,其对于社会生活的覆盖程度亦自不待言。因此,其规定比较细致缜密,也属正常。中国法制发展迄今也就30余年,与中国改革开放同步;由于早期深受大陆法系国家法律传统影响,其证据规则中并无可采性规则一说,只是在近年来程序法方面日益受到英美法系影响,才逐渐在各种诉讼中零星地规定了一些可采性规则。最佳证据规则算是较早引入的可采性规则,但是其发展的历史也不过十余年。因此,各方面的规定比较粗疏。
另一方面,英美法系实行陪审团审判,这是证据可采性规则得以大行其道的体制原因;中国司法体制中并无陪审团审判,从而使得证据可采性规则看上去似乎不那么迫切和重要。众多英美学者认为,陪审团审判是英美证据规则产生的重要原因之一。塞耶甚至认为,没有陪审团审判就没有证据规则。此说对于解释那些不实行陪审团审判的制度之下没有证据规则这种现象,倒也有一定的道理。以中国为例,由于不实行陪审团审判,几乎所有证据都可以畅通无阻地进入审判,从而对于法官而言,相对重要的就不是证据的可采性问题,而是证据证明力大小的判断问题。这也是为什么中国的法律制度中有关文书证据的可采性方面规定较少,而对于文书证据证明力判断方面却极尽所能的基本原因。
(三)中国最佳证据规则之改进尽管中国关于文书的规则并不尽如人意,我们也不可以后进国家为借口沾沾自喜,以至在法制建设方面止步不前。同时,虽然我们不实行陪审团审判制度,但是证据可采性规则在法官审判中仍然有其市场。最后但并非最不重要的是,关于证据证明力的规则虽然外表迷人,但是实际上却很难具有较为刚性的执行力。这也是中世纪欧洲发展起来的有关证据证明力的法定证据规则最终遭到抛弃的根本原因。本文认为,中国在最佳证据规则方面其实大有可为。我们既不必囿于自己的法官审判制度而对能够有效约束法官心证的证据可采性规则视而不见,也不必囿于自己较短的发展历程而满足于现有的规则而固步自封。基于上述考虑,本文认为中国的文书证据规则可以做以下改进:
一是明确文书、照片、记录、原本、副本等概念的内涵,使最佳证据规则的适用范围得到明确界定。二是完善最佳证据规则的例外规则,明确将对方对副本无异议、原件已经丢失或损毁、原件掌握在对方手中、原件掌握在第三人手中、原件属于官方记录、载体不便搬运等典型情形列为原件要求的例外。三是删除有关证据证明力大小的规定,将证据证明力的问题交还给法官,实现真正的“独立判断”,自由心证。