原件处于对方控制之下的第二个要件是要求或通知对方提交原件。之所以有此要求,是因为,最佳证据规则要求当事人一方应当尽一切合理的努力以取得原件;如果明知原件在对方手中而不要求或通知其出示,则可以视为举证的当事人并没有尽到一切合理的努力以取得原件。{47}在程序上,在法庭审理过程中,如果原件恰好在对方手中,当事人当庭提出要求对方交出原件的请求,即视为已经满足此一要件。在特定案件中,如果诉讼的性质已经给予被告人这样的信息,即,原告方将指控被告占有某一文书的原件,则对于原告而言,并无必要再给予被告另一个单独的通知。{48}在刑事案件中,如果被告人被指控的罪名是非法持有某类文件,例如淫秽物品等,则指控本身即可视为通知。{49}最后,通知的规则也有例外。其中一项例外是,对方当事人藏匿文书原件。这一例外的原理是,既然对方已经藏匿,实际上就是拒绝出示原件;在此情形下,通知其出示原件无非就是使对方当事人拒绝出示原件的做法公开化。另外,如果对方已经放弃通知要求,或者双方已经就此达成协议,从而免除了举证方的通知义务,则也无需通知。
原件处于对方控制之下的第三个要件是对方未能或拒绝提交原件。未能提交原件的情形包括对方当事人提交的文书并非举证方所要求的文书的情形。拒绝提交原件的情形包括对方当事人主张特免权而拒绝提交原件的情形。在对方以特免权为由拒绝提供原件的情况下,举证方以第二手的证据来证明文书内容并不会侵犯对方的特免权。因为特免权只保护对方自己不提供不利于己的证据,却并不阻止其他人以法律允许的方式证明对其不利的事项。在所有这些情形下,举证方都被免除以文书原件来证明文书内容的义务,从而以其他第二手的证据来证明文书内容的方法也将获得容许。不仅如此,在通知其提交原件而加以拒绝之后,对方当事人将被禁止再提交该文书{50}。同时,陪审团可以就其拒绝提供该文书原件的事实作出特定的推论。
(四)原件掌握在第三人手中当一个文书的原件掌握在第三人手中,该第三人处于该法院管辖之下,但成功援引特免权从而得以不提供该文书原件时,自然可免除举证方当事人提交该文书原件的义务。主流理论认为:只要特免权规则得到适用,以其他证据证明文书内容的方法就应当得到容许。{51}另外,如果该第三人属于敌方阵营并以欺骗手段占有该文书原件,该事实本身即足以免除举证方提交原件的义务—在这样的情形下,该第三方当事人实际上等同于对方当事人,其占有文书原件的事实实际上相当于该文书原件已经丢失、毁灭或处于对方控制之下。不过,如果这些事实都不存在,文书原件仅仅是保存于与案件无关的第三方手中,则法律要求举证方当事人必须首先请求该第三方当事人提交该文书原件。此时,举证方当事人通常可以申请法院强制该第三方当事人交出文书原件。如第三方仍然拒绝提供,方可免除举证方提交原件的义务。{52}但如果该第三人自己恰好也属于诉讼中的举证方,则其占有该文书原件的事实并不免除该方当事人出示原件的义务。{53}如果掌握文书原件的第三人不处于该受理法院的司法管辖范围内,则有的法院会要求当事人尽一定的努力去获取该文书原件;有的法院则会向该第三人发出传票传唤其携带文书到庭;还有的法院会要求该第三方将文书复制后盖印与原件一致并将复制件邮递到法院;也有法院会直接免除举证方提交原件的义务。{54}
(五)官方记录《联邦证据规则》第1005条规定,一个官方记录的内容,或者一个经由权力机构记录或者存档的文件,包括以任何形式编纂的资料,如果该复制件以与第902条相吻合的方式获得验证,或者经对两者进行比较后认定为与原件同一的证人作证证明,则该内容可以以复制件的形式获得证明{55。}如果符合前述规定的复制件通过合理的努力仍然无法获得,则其他证明其内容的证据也具有可采性。
最常见的官方记录一是法院记录,二是政府行政记录。在英美法律传统中,法院的记录具有不可移动性(irremovability),也就是说一个特定法院的记录不得被移往其他法院。这一规则通常由制定法加以规定。即便没有制定法规定的场合,该规则也被当做一种政策加以执行。其理论基础在于,一是将法院记录移往他处容易造成丢失,二是可能使其他需要该记录的人无法使用;三是可能使该记录的内容增加或减少,从而失去其原貌{56}。基于这些考虑,对其他法院记录内容的证明无需出示原件,这一规则早已得到广泛的确认。基于同样的考虑,政府公共部门的记录也具有不可移动性,从而在证明其内容时也无需出示原件。
(六)其他例外在普通法上,如果一个事实只能通过对一大堆成册的文书进行检查才能获得证明,则法律并不要求举证方必须出示该文书的原件;但同时,许多法院也要求,举证方当事人应当为法院或对方当事人检视该原件提供便利。{57}在制定法上,美国《联邦证据规则》规定:“成册的文书、记录或照片如果不能在法庭上方便地检验,可以以图表、摘要或计算的方式出示。其原件或复制件应当可以获得以便进行检验或复制。”{58}因此,对于卷帖浩繁的文书,原件要求并不适用。
在普通法上,如果一个记载有文字或图片等信息的载体不便搬运,则该文书的证明也不受原件要求的约束。例如,1840年英国的一个判例规定,写在墙上的字迹的证明,不必出示该墙体本身。{59}值得强调的是,该例外必须满足“无法搬运(irremovable)”这一要件,否则仍然必须出示原件。例如,1842年英国的一个判例判定,一个刻在棺材板上的铭志的证明,必须出示原件,因为棺材板不属于“无法搬运”。{60}。